背景与事实
本案是中国国际经济贸易仲裁委员会受理的，发生在我国 XX 省 XX 市的一桩合资企业争议案，它源于合资企业的中外当事人就双方的出资的及管理方面的争议，但是，由于本案的特殊性，又涉及该地区负责外经贸工作的政府审批部门的权利问题，因此，显示了该案的特殊复杂性。它的基本事实为：申请人是在香港注册的一家投资公司，其母公司则是在百慕大群岛设立的有限责任公司，该有限责任公司的几位股东都是欧洲的个人投资者；被申请人则是 XX 省 XX 市工业集团公司，其下辖 5 个专业性工厂。双方几经谈判，最终成功的签署了合资合同和合资经营造纸业的有限责任公司。按照已生效的合资合同规定，该企业的投资总额为 4551 万美元，注册资本与投资总额相同。外方（即申请人）的出资额为 15 ， 274.8 万元人民币（ 2 ， 730.6 万美元），出资方式一般为现汇，其余为国外进口的纸浆，占注册资本的 60% ，中方（即被申请人）的出资为 10 ， 183.2 万元人民币，合 1 ， 830.4 万美元，占注册资本的 40% ，其出资方式为造纸工业公司及其下属五家造纸厂的全部净资产。董事长由外方委派，总经理由外方负责推荐。外方按合同的规定，在合资企业领取营业执照后三个月内先后投入相当于 2500 万元人民币的加拿大进口纸浆，中方则依合同规定，以 92 年 6 月 3 日为基准日，做出资产报表，并于 1993 年 1 月把其全部工厂及其净资产转移到合资企业名下，但是该合资企业在外方推荐的总经理的领导下，逐渐发现中方的投资不实，设备陈旧，各种负债丛生，无法经营下去，据此，外方单方面聘请了审计所对中方已投入的工厂及其净资产进行审核，其结果为负 7000 万元人民币。因此，外方就向中方提出，中方在出资问题上严重违约，必须限期采取措施纠正这一违约行为，但中方认为，在基准日双方已认可了中方的投资额，且已办理了资产转移手续，并已由外方单方面经营近三年，现在由外方单方面进行验资，这违反了相关法律和合同的规定，不仅如此，合资企业经营不好，主要是两方面的原因，一是外方只投入了其合同约定的 45% ，还有 55% 没有投入。第二，合营企业由外方单方面经营，实行高进低出措施，造成企业亏损。双方就此各执一词，发生了严重的争议。之后，中方根据国务院于 1988 年 3 月颁布的“中外合资经营企业合营双方出资的若干规定”的规定，正式书面要求外方完成出资，外方即通知中方在中方投资未完成之前，外方为了减少损失不再继续出资。中方在遭到外方的拒绝后二个月，即向合资企业的原政府审批机关——山东省经贸厅提出书面要求，要求省经贸委做出行政决定，终止合营企业。 1997 年 6 月 30 日，该省经贸委下发了文件，同意中方的意见，该文件认为：“根据外经贸部、国家工商行政管理局《关于中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的规定，鉴于 XXXX 公司自 1993 年 1 月经省经贸委批准成立以来，合营公司出资额长期不到位，不验资，鉴于合营公司长期亏损，公司难以为继的实际情况，我未同意终止 XXXX 公司的合营合同，撤销批准证书，请据此通知原合营公司当事人尽快依法进行清算。”外方在接到该通知之后，立即提出异议，认为该行政决定是违法的、不符合事实的，因此应予撤销。外方的意见集中在以下两个问题上：
• 它违反了中外合资经营企业法及其实施条例的规定，根据中外合营企业法实施条例第 102 条规定，合营企业解散的六种情况，除第一种“合营期限届满”外，其余均应由董事会提出解散申请书，报原审批机关、机构批准，方可解散和清算。如果合营者之间发生争议，董事会不能做出决定，则应按实施条例 109 条的规定，“应尽量通过友好协商或调解解决，如协商或调解无效，则提交仲裁或司法解决。”根据行政法规的规定，除非中外双方通过董事会就解散企业达成协议外，否则政府部门是无权接收合营企业一方的要求，做出解散企业并予以清算的决定的。
• 根据国务院 1988 年 1 月 1 日颁布的“出资问题的若干规定”第七条的规定，强调了只有守约方才有权向原审批机关申请解散企业并进行清算，但是，在本案中，审批机关在对中外双方究竟谁是守约方，谁是违约方没有做出结论的条件下，单方面的批准了中方的要求，实际上是作为行政机关行使应由司法机关（在本案中应由仲裁机构）分清合同纠纷是非的权力，也就是说，在本案中，有权认定中外各方谁是守约方谁是违约方的只能是在合营合同中约定的中国国际贸易仲裁委员会。该省外经贸委关于终止和解散企业行政决定，实际上已行使了中国贸仲的权力。这即违反了法律又违反了合同，因此，应视为无效。
• 申请人认为，在事实上被申请人确实在利用公司净资产出资的特殊出资方式，进行虚假出资，申请人通过聘请会计师事务所核实的结果，被申请人是在以负资产出资，五个工厂的负资产（即债务）竟高达 -7022 万元。
申请人列举了被申请人虚报出资的几种形式：
⑴被申请人以 1992 年 6 月 30 日为核算基准日所做的资产报表为依据于 1993 年 1 月向合资公司投入其资产，但在 1992 年 6 月 30 日至合资公司接收被申请人出资之时的半年多当中，被申请人的五个工厂又发生新的亏损 3 ， 798.2 万元人民币。
⑵被申请人在核定其资产时重复计价。
⑶名为应收款，实为呆帐。比如，被申请人原资产账目中记载应收款 6 ， 650.6 万元人民币，但其中不少是 50 年代的旧帐，早已过追诉期，已经成为呆帐。截止 95 年底，坏帐损失已达 3 ， 052 万元人民币。
⑷在合资前产生的已到期债务，未在被申请人设立的账户上予以反映。这些债务经法院判决并执行，从合资公司帐中划走 5 ， 000 余万元人民币。
⑸被申请人设立的账户上的产成品和半成品，其中有的根本不存在，有的已经完全腐败，毫无价值，这方面核减数近 4 ， 000 万元人民币。
因此，申请人得出结论：第一，被申请人在出资问题上，本身就是一个严重违约方，其出资是一个负数，起码负 7 ， 000 万元；第二，省外经贸厅的行政决定是建立在虚假事实基础上，也是违反合资企业法实施条例投资问题的若干规定的。
对此，被申请人提出了自己的抗辩，被申请人认为双方当事人通过讨价还价，在合资合同中确认被申请人的出资为 10 ， 183.2 万元人民币，申请人在当时也确认了被申请人作为投资的五个工厂的净值为 10 ， 183.2 万元人民币。这一数额是被申请人组织了大量人力、物力和财力动用了 97 个人经过长达五个多月的核查工作的基础上，才为双方所认定。被申请人是在这种情况下，确实的把五个工厂的全部资产交给了合资公司，完成了自己的出资义务。这一做法也得到了本省 XX 市国有资产管理局的确认。该国资局 1992 年 12 月 26 日发出了《关于对 XXXX 行业资产估算核查价值确认的通知》。该通知指明了“被申请人净资产为 10 ， 183.2 万元人民币，对此予以确认，并核定投入合资企业的中方股份额为 10 ， 183.2 万元，希望据此进行帐务处理”。被申请人还声称，其按合资合同规定移交后的债权债务由合资公司全部承担。按照会计制度的规定，新的合资公司按国资部门核算的数据进行帐务处理，将原五个厂净资产为 6 ， 386 万元与合同约定的 10 ， 183.2 万元的差额 3 ， 797.2 万元作为无形资产记帐，也可以资产评估增值记帐。对合资公司成立后资产处理产生的盈亏，应作为合资公司的盈亏处理，而不应冲减被申请人的出资额。
被申请人进一步指出了申请人擅自核减被申请人投资额的主要手法。他们是：⑴擅自核减国资部门对固定资产估价核实后的增值额；⑵对被申请人折价入资的库存产品低于原值的处理，不计入合资公司的损益，而冲减被申请人的投资；⑶将合资公司成立后为及时处理的呆帐、坏帐算作被申请人的呆帐、坏帐，冲减被申请人的资本；⑷任意降低被申请人实物价格，冲减被申请人的资本。
对于双方如此尖锐、复杂而且涉及面如此广泛的出资争议，仲裁庭做出了如下判断及裁决，仲裁庭认为：
双方在这一问题上的实质性争议是，被申请人作为入资的五个工厂的净资产是否已事先由双方当事人约定为 10 ， 183.2 万元人民币以及该五个厂的净资产在转移至合资公司时是否在事实上为 10 ， 183.2 万元人民币。
被申请人坚持认为双方事先已经通过多次协商讨论并经有关部门的协商最终商定将其所属五个厂的净资产视为 10 ， 183.2 万元人民币，而且坚持认为其净资产甚至高于 10 ， 183.2 万元人民币。
申请人则既否认双方事先认定将五个厂的净资产视为 10 ， 183.2 万元，也否认其实际净资产为 10 ， 183.2 万元人民币，而坚持认为其资产为负数。仲裁庭认为，被申请人据以证明其主张，即据以证明双方事先已约定其出资为 10 ， 183.2 万元人民币这一主张的依据是合资合同上注册资本为 4 ， 551 万美元的规定和双方在 1992 年 12 月签订的“出资协议”。然而，该出资合同中关于 10 ， 183.2 万元人民币条款只是规定双方各应如何出资以及出资的具体数额要求，并未明文对某一方将入资的标的物予以作价。况且，本案合资合同第十二章“核实资产及验资”一章中仅有的两个条文中第一条规定：“关于核实甲方（即被申请人）资产问题，由甲、乙双方组成联合班子，进行核实后，报市国有资产管理局批准，此项工作要在领取营业执照前完成。”可见，在签订本案合资合同时，双方并未对被申请人将要作为入资的资产予以作价，而是明确规定仍需双方进行核实，至于双方于 1992 年 12 月签订的合资协议，其中早已载明：“济南市国有资产局对甲方投入的全部资产价值进行核实，经计算，甲方投入资产应为 10 ， 183.2 万元人民币。”这里强调的是被申请人应为 10 ， 183.2 万元人民币，而不是确认了被申请人已经投入的这个数额。因此，仲裁庭据此认为，关于双方当事人经过讨价还价，已经确定被申请人作为入资的资产的价值视为 10 ， 183.2 万元人民币的主张缺乏依据，不能成立。
仲裁庭进一步指出， XX 是国资局的“通知”只是为了立项而作的，并不是对被申请人作为投资的资产的价值认定。换句话说，被申请人作为出资的资产的价值当时是不确切的，需在合资后予以重新审核查实。
基于上述分析和陈述，仲裁庭认定，所谓被申请人已作为入资的资产的价值为 10 ， 183.2 万元人民币的主张是不能成立的。应认定为情况不明，所称净资产作价无从确定，必须聘请独立的有资格的评估机构和验资机构对被申请人的入资进行评估和验证。原则是：凡账面与实际不同，因而于 10 ， 183.2 万元有差异，发生在合资企业成立之前的，不论增、减，均予调整；发生在合资企业成立之后的，不予调整。
因此，仲裁庭在其简短的裁决中指出，被申请人的出资不实，不是 10 ， 183.2 万元，应聘请为申请人同意的独立的、有资格的专门评估机构和验资机构予以评估、验资。
这一裁决明确地宣布了 , 被申请人在出资问题上不时守约方，起码是属于“出资不实”的违约方，从而表明根据“出资问题的若干规定”，其无权作为守约方向外经贸厅提起终止合同的请求。同样，外经贸厅的终止合同解散企业进行清算的行政决定是建立在错误的基础之上的。
在本案中，与出资问题密不可分的另一个争议，则是集中在管理问题上，申请人在本案中称，被申请人违法违约剥夺了合资企业董事会的权力和总经理的经营管理权，进而将申请人排除于合资公司之外，构成严重的违约。根据合营合同规定，合营企业董事长由申请人委派，总经理由申请人推荐，董事会聘任，行使对合营公司的日常管理工作。但在 1996 年 10 月，被申请人利用 XX 市 XX 国有资产经营总公司的 XX 资办（ 1996 ） 11 号文“关于组织干部下企业的通知”，单方面的和 XX 市政府的有关部门官员组成工作组，把外方推荐并由董事会任命的总经理及执行副总经理排斥在外，进而剥夺了董事会的权力和总经理的权力，被申请人利用工作组和合资公司党委（该党委中仅有被申请人的人员）单方面享有合资公司的经营管理权并实际控制合资公司的生产经营。比如，动用 5 千元以上须经工作组批准等。
被申请人则认为，申请人掌握董事长及总经理这两个最主要权力岗位，严重侵害被申请人的利益，为其一方牟利。尤其是申请人利用其掌握销售渠道及公司财务大权，通过高进低出等不正常手段，损害合资公司和被申请人的利益，造成合资公司上亿美元的损失，生产难以正常维持，企业陷入混乱，引起职工强烈不满，一直酝酿上街集体游行。在这种情况下，工作组才派往合资公司。
对于被申请人指责申请人在合资公司成立的头四年重担方控制合资公司的经营，利用职权损害合资公司的权益，申请人声称，当时合资公司是双方共同经营的，不是“以申请人为主”，更不是申请人单方控制经营； 合资公司的经理、财务人员的职务行为是合资公司的行为，不是申请人的单方行为。（ 1 ）根据合资企业的基本法律原则，合资企业是董事会共同经营管理的，非申请人单方或以申请人为主经营；出资比例并不影响合资企业的共同经营管理。合资公司董事会是最高权力机构，它由双方委派的董事共同组成，通过董事会及由董事会聘任的经营管理机构实现双方共同经营管理合资公司，任何一方都没有优于另一方的特权。合资双方约定的出资比例为 6 ： 4 ，这并不代表“申请人为主”进行经营管理，更不意味着申请人控制合营企业的经营管理，它只是分配各方委派到董事会的董事人数的重要依据，并不等于出资占大部分的申请人控制主要的经营管理，双方是通过董事会实现共同经营管理的。（ 2 ）合资公司的董事、经理、财务人员，无论其来自申请人企业还是来自被申请人企业，都属于合资公司的管理人员，他们的决策、履行职务等行为是合资公司行为，而不是任何一方的行为，不代表单方的利益。合资公司的总会计师以及财务部其他人员，其中包括被申请人企业原有的财务人员，他们对被申请人资产进行核实、冲减、财务处理，是在董事会及经理机构领导下进行的正常的合资公司行为。申请人没有也不可能控制这些人员进行上述工作，更不是申请人单方的行为。经董事会聘请担任总经理或总经理授权的人员，其行为也归属与合资公司，而不是申请人一方的行为。刘大庆、吴本浔他们的行为除了触犯刑法的行为外，只要是职务行为，都是合资公司的行为。（ 3 ）被申请人不应将合资双方共同参与经营管理的权力对立起来，不应将双方委派到合资公司的人员的正常经营管理行为相互对立起来，或将其与合资公司的利益对立起来。
仲裁庭认为，关于上级委派的工作和合资公司党委取代合资公司董事会，《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定合营企业设董事会，讨论决定合营企业的一切重大问题；《中华人民共和国中外合资经营企业法实体条例》更进一步明确规定，董事会是合营企业的最高权力机构。合营企业的经营管理机构对董事会负责。任何其他组织，即使是上级政府机构或合资公司党委，不论以何种方式直接进行合资公司经营管理事项的决策和智慧，都是违反中国法律的行为。被申请人在此事项上未予阻止或提出异议，而是予以配合，也是不符合法律的。被申请人甚至还予以利用以单方面申请终止合资合同并解散合资公司，更是错误和非法的。
总结：
• 从本案中，给我们这么一个启示，即在一个市场经济社会中政府的行政权力，包括宏观管理经济的权力，与司法机关（如双方当事人约定仲裁的话，则由其共同指定的仲裁机构）判定商务合同各方当事人责任的权力，应予以严格的区分。亦即在管理经济的领域内，行政权和司法权应相分离，政府和法院在维护社会经济稳定中，应依法各司其职。事实上，我国现行的法律和法规中，已对此作了明确的规定。但是，由于长期的计划经济以及重行政轻司法的影响，以及部分行政人员法制观念淡薄的现实，只是在本案中，政府部分介入中外合资企业中外双方当事人的商务纠纷之中，造成商务纠纷愈加复杂以及有损当地政府形象的不必要后果。在本案中，还值得一提的是，当地政府部门在错误的行使了由双方当事人约定的、应由中国国际经济贸易仲裁委员会管辖的处理合同纠纷的权力时，还认为此种行为是正确的。这说明个别官员的法制观念确实难以适应社会主义市场经济及其法制的要求。而这种现象必须及时地和有利地加以改进。否则，对于营造良好的投资环境实际其不利的。
• 本案中，中方出资是以其下属的五个公司的净资产出资。从案情来看，这种出资方式是十分复杂的过程，也是一种非常敏感的过程。一是耗时耗工十分巨大，如中方曾调集了近百人，花费数月才得出自己的投资额；而外方也单方聘请著名会计师事务所重新进行审计，该会计师事务所同时花费了大量人力、物力及时间进行审计；结果仲裁庭的裁决又要求双方重选一家为双方同意的中介机构再次进行审计，即第三次进行大规模的清产核资，双方当事人为清产核资付出了数次代价，同时也浪费了大量的社会资源；而是以动态工厂的净资产出资十分复杂，净资产本身就是一个为确定数。尽管双方可以在操作时确定一个核算基准日，但是基准日又不是入资日，这样两个日子之间必然会产生差额，这个差额又会成为双方争议的焦点。三是以工厂的整体净资产入资，与以工厂的某一部分净资产如某生产流水线、某具体设备或某部分厂房出资，远较为复杂。如果外方没有充足的资产和向前看的魄力及胸怀，很容易产生纠纷，而且可以发生在合营整个过程之中。因此，在谈判组建合营企业时，必须注意到以工厂全部出资的复杂性及带来的麻烦和疲费。特别注意到：首先，如果可不以全部净资产出资，尽量不要就此达成协议，而选择具体资产出资。当然要求出资者对资产承担权利担保和品质担保的责任；其次，如果必须要对此达成协议，对清产核资基准日益及合同出资日之间引起的资产变化，必须有严格的界定及具体处理方案，必须在第一次清产核资时，组建或聘请为双方认可的中介机构承担全责；最后，作为同意接受中方以全部净资产出资的外方，必须要有实力，具有抓大放小、不斤斤计较的魄力，否则，发生争议的后患无穷。
• 本案还给我们一个深刻的教训，就是仲裁庭在处理商务仲裁时，必须保持独立性，善于排斥来自各方面的干扰。在本案的判决中，有这么一段特别耐人寻味的话，非常值得双方当事人及其律师、有关政府工作人员以及仲裁员们深思。在该案裁决第八页中，仲裁庭写道：“按照仲裁庭 1998 年 8 月 26 日进行的第二次开庭审理中提出的要求，贵司（被申请人）以递交了国务院关于 XX 造纸公司合资争议的会议纪要的复印件一式一份共三页，仲裁员已阅，现将该会议纪要退回贵司（即被申请人中方）。仲裁庭认为，仲裁庭将根据法律独立的对本案做出仲裁裁决。”仲裁庭能这样独立行动，实际上是在更高层次上为我国的投资环境的改善而做出了实实在在的努力。
摘自《华贸硅谷律师事务所》
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