“台湾台北地方法院民事判决”
2005年度智字第22号
原告社团法人
法定代理人○○○
诉讼代理人古嘉谆律师
李贞仪律师
汤咏瑜律师
被告○○○股份有限公司民生分公司
法定代理人○○○
蔡顺雄律师
曹诗羽律师
上列当事人间请求侵权行为损害赔偿事件，本院于二零零五年十月十四日言词辩论终结，判决如下：
主文
被告应给付原告新台币肆拾柒万元，及自二零零五年四月七日起至清偿之日止，按周年利息百分之五计算之利息，并自二零零五年三月十二日起依每年新台币贰拾参万伍仟元计算至被告停止使用之日止之使用报酬。
被告应提供原告自二零零三年三月十二日起至二零零五年三月十一日止使用原告所管理之音乐著作之使用清单。
被告不得于其营业场所内（包括大厅、包厢、信道）播放附件一所示之人之音乐著作或以其它任何方式公开演出附件一所示之人之音乐著作。原告其余之诉驳回。
诉讼费用由被告负担五分之四，余由原告负担。
本判决第一项前段得假执行。但被告以新台币肆拾柒万元供担保后，得免为假执行。
原告其余假执行之声请驳回。
事实
甲、原告方面
一、声明：
（一）被告应给付原告新台币五十六万四千元，及自起诉状送达之翌日起至清偿之日止，按周年利息百分之五计算之利息，并自二零零五年三月十二日起依每年新台币二十八万二千元计算至被告停止使用之日止之使用报酬。
（二）被告应提供原告自二零零三年三月十二日起至二零零五年三月十一日止使用原告所管理之音乐著作之使用清单。
（三）被告不得于其营业场所内（包括大厅、包厢、信道）播放附件一所示之人之音乐著作或以其它任何方式公开演出附件一所示之人之音乐著作。
（四）原告愿供担保，请准宣告假执行。
二、陈述：
（一）原告系依著作权中介团体条例规定筹组，经主管机关许可设立，并已依法办理法人登记之音乐著作权中介团体，此有”内政部”著作权中介团体设立许可证及台湾台北地方法院法人登记证书可稽；而附件一所示之权利人为原告之会员，有渠等所创作之音乐著作之公开播送权、公开演出权及公开传输权，均已依双方所签订之音乐著作财产权管理契约，由原告取得专有之管理权限，此有原告与各权利人所签订之契约为凭，依著作权中介团体条例第三十六条规定，原告得以自己之名义，为著作财产权人之计算，提起本件诉讼。又被告为市场知名之KTV 业者，未经原告同意或授权，即擅自提供不特定之消费者点唱原告所管理之音乐著作（如附件二、附件三、附件四及附件五所示），此有原告于（下同）二零零四年十二月二十九日及二零零五年二月一日至被告营业所搜证之 VCD、被告自二零零三年一月至二零零五年二月间连续每周于大成报刊登之「○○○新歌点播排行榜」及被告自二零零四年十二月起至二零零五年一月间于被告网站上刊登之点播排行榜为凭，依经济部智慧财产局二零零三年九月十八日智着字第○九二○○○八三九六一○号函意旨可知，被告于其营业场所播放伴唱带供消费者演唱之行为，系公开演出原告所管理之音乐著作之行为，依”著作权法”第三十七条规定，应于事前经原告之授权始得为之，然被告未经原告之授权即擅自公开演出，显已构成侵害著作权之行为。
（二）况据原告所提附件二至附件五，其中附件五序号第 41 首（感动）及 42 首（追爱）之音乐著作权人○○○（阿丹），已将上开二首曲目词曲之著作财产权让与诉外人○○影视唱片有限公司（下称○○公司）不予算入外，其它曲目，由各相关伴唱带业者、唱片公司及音乐著作权人提供之数据可知，各伴唱带业者、唱片公司均未曾取得音乐著作权人公开演出之授权，甚至有多数唱片公司于授权伴唱带业者合约中，已明确表明授权范围不包括音乐著作，须由伴唱带业者另行取得原告或其它中介团体之授权。然被告提供伴唱视听设备供人歌唱之公开演出，乃原告管理之音乐著作，却未获原告授权，显已构成侵害著作权之行为，原告爰依”著作权法”第八十八条第一项规定，向被告请求损害赔偿，并依同法第八十四条规定，请求被告停止侵害之行为，其损害赔偿之计算标准及方式，依原告所订并经主管机关审核许可之使用报酬费率收费标准，于 KTV公开演出音乐著作之收费标准，若以点唱次数计算，则每点唱一次以新台币（下同）○．五元为上限，倘以营业面积计算，则每坪每年以一千二百元为上限。而被告系以公开演出原告所管理之音乐著作为业之人，依法应取得原告之授权并支付使用报酬始得为公开演出之行为，且被告于八十二年间（即原告尚未成立前）与中华著作权人协会签订音乐著作授权使用付费契约书，足证被告已知悉 KTV 业者依规定应取得音乐著作之公开演出权人授权，始得为播放伴唱带供消费者演唱之行为，原告依法自得请求被告依上开使用报酬收费标准给付自起诉状送达之日之前二年起至清偿之日止之使用报酬，其收费标准则以营业面积计算，然被告并未提供其营业面积之数据，是倘以被告之最小包厢面积为五坪作为其营业面积为计算基准，并以每坪每年一千二百元计算，则被告每年应支付二十八万二千元之使用报酬予原告，总计被告自起诉状送达之日之前二年至清偿之日止，至少应给付原告五十六万四千元，并依每年二十八万二千元之比例计算至其停止使用之日止之使用报酬。另按著作权中介团体条例第三十三条第一项前段规定，为确认被告侵权范围及作为原告分配使用报酬计算之标准，被告依法应提供原告自二零零三年三月十二日起至二零零五年三月十一日止使用原告所管理之音乐著作之使用清单。且原告依”著作权法”第八十四条及著作权中介团体条例第三十六条规定，自得请求被告停止公开演出如附件一所示之人之音乐著作。
（三）又被告称 KTV 并非公众得出入之场所，且 KTV 业者并非公开演出之行为人，故 KTV 业者于其营业场所播放伴唱带供顾客演唱，并不构成「公开演出」音乐著作。惟按经济部智慧财产局二零零三年九月十八日智着字第○九二○○○八三九六一○号函、”内政部”著委会一九九五年八月二十一日台（84）内着字第8416011 号函及一九九五年九月二十九日台（84）内着会发字第 8418337号函、专家学者及日本大阪地方法院平成九年民事第八一七三○号判决、日本东京地方法院平成九年第一九八三九号判决等实务见解，可知 KTV业者于其营业场所播放伴唱带供顾客演唱，构成公开演出音乐著作，依法须取得音乐著作权人之授权，且其经营型态不论系包厢式或开放式，皆属藉机械设备向公众传达音乐著作之公开演出行为，而 KTV业者及消费者，均为公开演出音乐著作之行为人，倘 KTV业者未得音乐著作人同意，藉由机器设备播放伴唱带以供消费者演唱，系为侵害音乐著作公开演出之著作财产权行为。至被告以”最高法院”一九九七年度台上字第七六三号判决，据主张 KTV或卡拉 OK 之营业性质即系利用伴唱带供不特定之消费者演唱之用，依「契约目的让与理论」，应认营业用之伴唱带在获得著作权人授权制作时，即已取得可供人公开演唱之授权，然该”最高法院”之解释已违背目的性理论之基本思想，且与”著作权法”第三十七条第一项规定意旨有违。
（四）另被告称其并未使用原告附件二之第 8首「男人海洋」，然原告已提出勘验搜证录像 VCD为证；被告复称原告附件二之第 14 首「谁让我流泪」及附件五之第 19 首「 LIFE IS A ROLLERCOASTER 」、20 首「 IF TOMORROW NEVERCOMES 」、24 首「 TRUE COLORS 」、25 首「 TWO HEARTS 」、26 首「CANT STOP LOVING YOU 」、27 首「 YOU LL BE IN MY HEART 」等歌曲，已于二零零五年一月三十一日下架，惟其并不否认先前曾有使用之事实，况由被告与诉外人环球国际唱片股份有限公司（下称环球公司）授权书可知，该公司并未授权被告使用原告附件五第 19、20、24、25、26、27 首歌曲之音乐著作。至被告称原告附表五序号 17 至 37、39、48、49、51 至 53、56、57、60、62、65 、66、68、69、71、73、80、92 等歌曲并非原告管领之音乐著作，惟被告并未举证以实其说，且原告就上开曲目均已取得权利人之授权。被告复主张附件四第 2首「咖啡」、附件五第 15 首「情深深」、第 38 首「假情假意」、第 39 首「你是我的春风」等音乐著作，著作权人均已将该著作财产权全部授予唱片公司；然附件四第 2首「咖啡」并无音乐著作之公开演出权，附件五第 15 首「情深深」、第 38 首「假情假意」，诉外人○○唱片公司、海拓公司、惊奇多媒体公司既无法证明自前手取得授权，则亦无法证明其有权授予该首音乐著作之公开演出权予伴唱带业者即诉外人弘音企业股份有限公司（下称弘音公司），依”著作权法”第三十七条第一项规定，自应推定为未获授权。再者，被告所提出之合约书，均仅授权被告就各该合约标的之伴唱带（视听著作）可为营业使用或公开上映，惟并未授予被告音乐著作之公开演出权，被告纵与各该伴唱带代理商约定伴唱带无著作权问题，如有问题应由伴唱带代理商自行处理，惟其仅系被告与各该伴唱带代理商间契约义务之问题，并不影响被告为实际侵权公开演出音乐著作行为人之事实。而被告辩称其于 KTV伴唱带授权市场上为弱势之一方，故无法要求伴唱带业者提出可证明权利来源之文件，显与事实不符，自无可采。
三、证据：提出著作权中介团体设立许可证一件、法人登记书一件、音乐著作权管理 契约书三十一件、音乐著作著作财产权管理契约九件、管理契约书一件、经济部 智慧财产局涵一件、大成报「○○○新歌点播排行榜」一件、国语点播排行榜一 件、音乐著作概括授权契约书十五件、社团法人中华音乐著作权中介协会音乐着 作公开演出概括授权去约书一件、律师函一件、音乐著作授权使用付费契约书一 件、”内政部”函资料三件、日本判例二件、音乐著作之保护与利用研究计划期末报 告节本一件、信息法务透析节本一件、社团法人中华音乐著作权中介协会函一件 、损益表一件、电子新闻六件（以上均复印件）等件为证。
乙、被告方面：
一、声明：
（一）原告之诉驳回。
（二）如受不利判决，被告愿供担保，请准宣告免为假执行。
二、陈述：
（一）原告依经济部智慧财产局二零零三年九月十八日智着字第○九二○○○八三九六一○号函意旨，主张被告于其营业场所播放伴唱带供消费者演唱之行为，系公开演出原告所管理之音乐著作之行为，须依法取得音乐著作权人之授权，故被告应给付原告使用报酬。惟按本院九十年度自字第七二三号判决意旨，于 KTV包厢演唱之行为并不构成「公开演出」行为，且按”著作权法”第三条第一项第九款规定及”最高法院”八十八年度台上字第六八三一号、八十四年度第六二九四号判决意旨，公开演出系以歌唱之方法，向现场之公众传达著作内容，而公众系指不特定人或特定多数人，故消费者于包厢内对于特定少数人演唱，自不构成”著作权法”第三条第一项第九款规定之公开演出。退一步言，纵认于包厢中之欢唱行为构成公开演出，然依”最高法院”八十六年度台上字第七六三号判决意旨，真正实施公开演出行为者，应系消费者，而非 KTV业者，被告自非公开演出之行为者，且被告营业上所需之伴唱带，皆系与伴唱带代理商订定买卖授权合约书合法取得，而为营业上之使用，依上开判决意旨，可知 KTV或卡拉 OK之营业性质即系利用伴唱带供不特定之消费者演唱之用，依「契约目的让与理论」，应认营业用之伴唱带在获得著作权人授权制作时，即已取得可供人公开演唱之授权，否则，该营业用伴唱带通常利用之目的即无法达成。又况，被告营业用所需之伴唱带，皆系与伴唱带代理商签订买卖授权合约书而合法购得，并按每支一千五百元不等之授权金支付予伴唱带公司，即系利用伴唱带为营业行为上之公开上映，供不特定之消费者演唱之用，被告既已向伴唱带代理商付出授权金，依「契约目的让与理论」自无再向音乐著作权人付出公开演出费用之理，否则该营业用伴唱带通常利用之目的即无法达成，况且，音乐著作权人于授权唱片业者时，即应明知该营业用伴唱带将售予 KTV业者，KTV 之营业性质即系利用伴唱带供不特定消费者演唱之用，音乐著作权人应有默示授权，自与”著作权法”第二十六条授权不明之规定有异。退一步言，著作人既已将表演重制后再以扩音器或其它器材公开演出者，依”著作权法”第二十六条第二项但书规定，亦不再受公开演出权之保护。
（二）又原告请求被告提供使用清单，惟按著作权中介团体条例第三十三条第一、二、三项规定，被告既非「公开演出」之人，自非该规定所称之利用人，即无定期提供使用清单于中介团体之义务，被告之请求显无理由。原告另依”著作权法”第八十四条及著作权中介团体条例第三十六条规定，请求被告不得于营业场所内公开演出、公开播送及公开传输系争音乐著作，然被告于营业上行为仅有一个公开上映之行为，并无公开演出之行为，且被告经授权之伴唱带系 VHS录影带，自非”著作权法”第三条第七款规定，于营业场所以有线电、无线电或其它器材之广播系统传送讯息之公开播送行为，亦非”著作权法”第三条第十款规定，于营业场所以有线电、无线电之网络或其它通讯方法为公开传输之行为，被告既就原告所管理之音乐著作实无继续不法侵害或有侵害之虞之情形，原告该部分之请求，显无权利保护必要，应无理由。
（三）另原告附件二、三、四、五所列之歌曲，被告均系与伴唱带代理商签订合约书并取得合法授权后始使用，又况，附件二第 8首「男人海洋」（作词者姚若龙、作曲者周传雄），被告并未使用，第 14 首「谁让我流泪」（作词者林秋离、作曲者熊美玲）已于二零零四年十一月十五日下架，而附件五第 19 首「Life is a rollercoaster 」、20 首「 If tomorrow never comes 」、24首「 True colors 」、25 首「 Two hearts 」、26 首「 Cant stop lovingyou 」、27 首「 You ll be in my heart 」等六首歌，乃被告配合唱片公司之宣传企划播放歌曲，宣传期过后，被告已于约定授权时间后即于二零零五年一月三十一日下架，且未再播放，至附件五 17 至 37、39、48、49、51 至 53、56、57、60、62、65、66、68、69、71、73、80、92等歌曲，应非原告所管领之歌曲。况且被告使用原告附件二、三、四、五所列之歌曲，均系经被告百分百持股之关系企业即诉外人永昶实业股份有限公司（下称永昶公司），与伴唱带代理商签订买卖授权合约合法取得，其代理商及合约包括：代理商扬声多媒体科技股份有限公司（下称扬声公司）共五件，即合约日期二零零三年二月二十日（即附件八所列合约类别「合约 91 年」及「 92A 」） 、合约日期二零零三年十月二十三日（即附件八所列合约类别「91C 」）、合约日期二零零四年一月十六日（即附件八所列合约类别「 93A 」） 与合约日期二零零四年五月二十日（即附件八所列合约类别「 93B 」） ；代理商我歌实业股份有限公司（下称我歌公司）一件，即合约日期八十六年十月七日；代理商美华影视股份有限公司（下称美华公司）一件，合约日期九十年三月一日（即附件八所列合约类别「合约 91 年」）；代理商弘音公司，合约日期九十年五月八日（即附件八所列合约类别「 03 年合约」）；代理商弘音公司、瑞影企业有限公司（下称瑞影公司）共二件（即附件八所列合约类别「 04 年合约、 05年合约」）；代理商启航国际股份有限公司（下称启航公司），合约日期八十九年十月二十四日。至原告之附件五序号第 41 首（感动）及 42 首（追爱），其音乐著作权人○○○已将该二首曲目词曲之著作财产权让与诉外人○○公司，依”著作权法”第三十六条规定，应无公开演出权授与原告管理之。
（四）再者，依原告订定经审议修正过之使用报酬费率收费标准，概括授权卡拉 OK、KTV 之公开演出使用报酬费率，若以点唱次数计算，每点唱一次以○．五元为上限，倘以营业面积计算，每坪每年以一千二百元为上限，若以包厢数计算，每年每间包厢五千元（大厅以一包厢计），是依上开计算标准，被告每年每间包厢应收取费用为五千元，而非原告所称六千元，且被告营业所在地为○○市○○○路二段一六八号地下一楼及其上一至六楼，若连一楼大厅计算一间，包厢数共计四十七间，原告称被告共有八十一间包厢，显有错误。另原告称被告于八十二年已知悉法律规定 KTV业者应取得音乐著作之公开演出权人授权，始得为播放伴唱带供消费者演唱之行为，惟被告核准设立日期为八十六年十一月二十六日，而原告所提出之音乐著作权授权使用付费契约书系于八十二年间签订，且立契约书人甲方系诉外人乐友企业股份有限公司（下称乐友公司）而非被告，是音乐著作授权使用付费契约书，并非被告所签立。 三、证据：提出本院二零零一年度自字第七二三号判决一件、二零零三年度声判字第二五号 裁定一件、““最高法院””一九九九年度台上字第六八三一号判例、一九九五年度台上字六 二九四号判例、一九九七年度台上字第七六三号判决各一件、买卖授权合约书一件 、关系企业相关信息一件、本院检察署检察官九十一年度调侦字第一三一号不起 诉处分书一件、“台湾高等法院检察署”二零零二年度上声议字第一七七八号处分书一 件、授权书一件、合约书六] 件、买卖授权合约书二件、美华二零零一、二零零二年度 合约书一件、启航单曲买卖授权合约书一件、使用报酬率一件、公司基本数据查 询一件、逃生避难图一件（以上均复印件）等件为证。 理由 一、本件原告起诉主张其系经主管机关许可设立，并已依法办理法人登记之音乐著作 权中介团体，而附件一所示之权利人为其会员，其与会员间业已签订音乐著作财 产权管理契约，对上开权利人所创作之音乐著作其公开播送权、公开演出权及公 开传输权有专有之管理权限，而被告为市场知名之 KTV 业者，未经原告同意或 授权，即擅自提供不特定之消费者点唱原告所管理如附件二、三、四、五所示之 音乐著作，显系非法公开演出原告所管理之音乐著作行为，虽被告辩称其营业上 所使用之伴唱带，皆系与伴唱带代理商订定买卖授权合约合法取得，而为营业上 之使用，且实际为公开演出者为消费者，非被告云云，惟依各相关伴唱带业者、 唱片公司及音乐著作权人提供之契约书数据可知，各伴唱带业者、唱片公司均未 曾取得音乐著作权人公开演出之授权，其中更有不少唱片公司于授权伴唱带业者 合约中，已明确表明授权范围不包括音乐著作，须由伴唱带业者另行取得原告或 其它中介团体之授权，而被告于其营业场所播放伴唱带供顾客演唱，构成公开演 出音乐著作，依法本须取得音乐著作权人之授权，且其经营型态不论系包厢式或 开放式，皆属藉机械设备向公众传达音乐著作之公开演出行为，就 KTV业者及 消费者而言，均为公开演出音乐著作之行为人，倘其未得音乐著作人同意，自属 侵害音乐著作公开演出之著作财产权行为，为此，爰依”著作权法”第八十八条第一 项规定，以被告营业坪数面积计算诉请被告赔偿五十六万四千元，及自起诉状送 达之翌日起至清偿之日止，按周年利息百分之五计算之利息，并自二零零五年三月 十二日起依每年二十八万二千元计算至其停止使用之日止之使用报酬，且应提供 自二零零三年三月十二日起至二零零五年三月十一日止使用原告所管理之音乐著作之 使用清单，暨不得于其营业场所内（包括大厅、包厢、信道）播放附件一所示之 人之音乐著作或以其它任何方式公开演出附件一所示之人之音乐著作等语；被告 则以在 KTV包厢演唱之行为并不构成对不特定多数人「公开演出」行为，纵认 属于公开演出，其真正实施公开演出行为者，应系消费者，非 KTV业者，况其 营业上所需之伴唱带，皆系与伴唱带代理商订定买卖授权合约书合法取得，依「 契约目的让与理论」，应认营业用之伴唱带在获得著作权人授权制作时，即已取 得可供人公开演唱之授权，再者，音乐著作权人于授权唱片业者时，即应明知该 营业用伴唱带将售予 KTV业者，应认音乐著作权人有默示授权提供不特定消费 者演唱之用，另被告既非「公开演出」之人，即无定期提供使用清单于中介团体 之义务，而其仅系为公开上映，并无公开演出，且其系以经授权之 VHS录像带 提供伴唱，自无所谓于营业场所以有线电、无线电或其它器材之广播系统传送讯 息之公开播送或公开传输行为可言，另原告所请求之曲目中，有部分原著作权人 已为转让行为，有部分仅系在促销期间播放，嗣后业已停播，原告自不得再为请 求，至有关使用报酬计算方式，应以每年每间包厢五千元计算，而被告营业包厢 数共计四十七间，原告称被告共有八十一间包厢，显有错误云云资为抗辩。
二、经查，本件原告主张其系依著作权中介团体条例规定筹组，经主管机关许可设立 ，并已依法办理法人登记之音乐著作权中介团体，此部分事实业据其提出”内政部” 著作权中介团体设立许可证及本院法人登记证书可稽。原告复主张附件一所示之 权利人乃其会员，对于上列人士所创作之音乐著作之公开播送权、公开演出权及 公开传输权等，有专有之管理权限，此部分事实亦据其提出音乐著作权管理契约 书三十一件、音乐著作著作财产权管理契约九件、管理契约书一件附卷可考，上 开事实当可确认为真。至本件被告为市场知名之 KT V 业者，以提供伴唱带及营 业场所供不特定顾客歌唱，此亦为众所周知之事，被告对此亦不争执。而被告于 二零零四四年间在其营业场所曾提供如附件二、三、四、五所示之歌曲供不特定顾 客演唱，此一事实有原告自行至被告营业所搜证之 VCD、及被告自二零零三年一月 至二零零五年二月间连续每周于大成报刊登之「○○○新歌点播排行榜」及被告自 二零零四年十二月起至二零零五年一月间于被告网站上刊登之点播排行榜在卷供参， 是此部分事实亦堪信为真正。据原告称，附件二、三、四、五所示之歌曲均为其 会员之创作，被告未经同意或取得授权，即在其营业场所提供予顾客演唱，自属 侵害其公开演出之著作财产权，参酌被告上述抗辩，则本件两造所争执之重点， 主要在于：（一）附件二、三、四、五所示歌曲，有关其公开播送权、公开演出 权及公开传输权，是否确由原告管理？（二）被告于其营业场所提供上开附件所 示歌曲予顾客演唱，是否构成公开演出之行为？（三）被告使用系争词曲，是否 曾获得授权？以及倘被告构成侵权行为，则其损害赔偿额应如何计算？原告得 否要求被告提供使用清单？就两造上开争议，爰分别论述如下：
（一）如前所述，本件原告与其会员间签订有音乐著作权管理契约书、音乐著作著作财产权管理契约、管理契约书（参原证二），依上开契约书第一条记载，乙方（指会员）将目前属其所享有或今后在契约有效期间内，属其所享有之全部音乐著作在全世界地区存在之「公开播送权」、「公开演出权」和「公开传输权」的权利及利益专属授权与甲方（即原告），而附件二、三、四、五所示之词曲确为原告所签约之会员所创作，此为两造所不争执，是依上开原告与会员所签订之契约书约定，此等曲目之词曲著作在全世界地区之「公开播送权」、「公开演出权」和「公开传输权」之权利及利益应专属由原告负责管理，此所谓管理，包括代表会员于全世界地区行使权利并请求赔偿（参契约书第一条后段），是有关诉讼方面之主张自亦包含在内，当无疑问。被告虽辩称附件五 17至 37、39、48、49、 51 至 53、56、57、60、62、65、66、68、69、71、73、80、92等歌曲，应非原告所管领之歌曲云云。惟查，此部分歌曲业经原告与其权利人签订音乐著作公开演出概括授权契约书（参原证七），被告单纯质疑，未提出证据资料供本院佐参，所辩即非有据。
（二）按所谓「公开演出」，指以演技、舞蹈、歌唱、弹奏乐器或其它方法向现场之公众传达著作内容。以扩音器或其它器材，将原播送之声音或影像向公众传达者，亦属之，”著作权法”第三条第一项第九款对此设有定义。此一权利与重制权不同，乃各自独立之权利，是以，不因已获得重制权之授权即得主张可以公开演出他人之音乐著作。本件被告系以其向伴唱带公司或代理商买受之音乐录像带供顾客点唱，而本件两造均不否认被告所提供之营业场所系分隔成互不相属之个别独立房间，不同之顾客分别于不同之房间内演唱所点选之歌曲，此种方式是否为公开演出之行为，显有疑问。被告主张各个包厢系独立封闭之空间，而包厢内之顾客彼此间通常具有一定程度之情谊，非不特定之大众，其次，其仅系提供影像画面及音乐旋律，真正演出者，应系消费者，与被告无关云云。被告上开辩词乍闻之似非无据，盖消费者于进入 KTV包厢中点选歌曲后，于业者将顾客所点选之歌曲传送至包厢内电视屏幕时，系由消费者自己以人声演出，而在场听闻者又系演唱者之亲友，KTV 业者并未派员于现场配合以人声演唱，是以形式上似乎仅有消费者从事公开演出之行为。惟查，消费者所以前往KTV 营业场所演唱，目的系欲利用业者所提供之机器设备及现场装潢气氛，倘包厢现场无任何音响装置，亦无任何装潢设施，消费者必须清唱，相信绝无任何消费者莅临演唱，是以，有关演出结果之呈现，必系消费者以及 KTV业者提供音乐伴奏情形下共同合作，就消费者之立场而言，其于公开演出词曲著作时，系向其亲友展现，非不特定人，此种情形是否系「公开」演出，固非无疑。惟就 KTV业者立场而言，其透过机器设备将预先录制之词曲著作以影像、乐音方式呈现，而其所呈现之对象，分属不同包厢、包厢内顾客日日月月不同，就 KTV 业者而言，当系对不特定多数人实施，殆无疑问。至 KTV 业者以机器设备播放词曲著作，是否符合”著作权法”第三条第一项第九款对公开演出所下之定义，即「以演技、舞蹈、歌唱、弹奏乐器或其它方法向现场之公众传达着作内容」？盖依上开规定文义，系指行为人以演技、舞蹈、歌唱、弹奏乐器或其它方法实际将著作展现于现场之公众，而 KTV业者并未以自然人于包厢内实际从事上述行为，而系透过机器设备展现，且其所展现者，亦系伴唱带公司自行制作之影像及音乐旋律，此种情形得否认为系公开演出？如上所述，消费者至 KTV包厢中歌唱消费时，系以业者所提供之音乐旋律为伴奏，虽此一音乐旋律并非现场乐团实时配合，而系以预先录制之音乐展现，惟此种以预先录制之音乐为现场不特定人（就 KTV业者立场）伴奏、向现场不特定人展现之行为，性质上仍属于公开演出，此犹如乐团现场演奏，为演唱者现场伴奏一般，就该演唱者而言，固然可称为公开演出，对伴奏之提供者而言，亦属公开演出，纵任现场现场伴奏部分系以预先录制之录音带或 CD 播放伴奏，由于其所播放之对象并不特定（对该录音带或 CD 提供者而言），不因现场有演唱者以人声演唱其评价即有殊异。是本件被告辩称公开演出者为消费者，其本身不与焉，仅系就消费者之角度论述，忽略 KTV业者于消费者公开演出时所扮演之角色，自非可采。
（三）被告辩称附件二、三、四、五所列之歌曲，其均与伴唱带代理商签订合约书并取得合法授权后始使用，附件二第 8首「男人海洋」（作词者姚若龙、作曲者周传雄），其并未使用，至第 14 首「谁让我流泪」（作词者林秋离、作曲者熊美玲）已于二零零四年十一月十五日下架，而附件五第 19 首「 Life is arollercoaster 」、20 首「 If tomorrow never comes 」、24 首「 Truecolors 」、25 首「 Two hea rts 」、26 首「 Cant stop loving you 」、27 首「 You ll be in my heart 」等六首歌，乃为配合唱片公司之宣传企划播放歌曲，宣传期过后，已于约定授权时间后即于二零零五年一月三十一日下架，未再使用云云。经查，有关附件二第第 8首「男人海洋」歌曲部分，被告使用之事实，业经原告派员至被告营业场所查证拍摄，制有搜证 VCD在卷可稽，而其余歌曲部分，被告虽辩称系在一定期间内使用，使用后业已停止云云，惟其对于使用之事实并未否认，是对于原告使用上开歌曲之行为，当可确认。被告虽辩称其就系争歌曲之使用，均已与伴唱带代理商签订合约书并取得合法授权云云，就此部分，本院曾发函通知与被告签约之各伴唱带代理商，请其提供与被告签订之契约书供本院审酌，经核上开伴唱带代理商与被告所签订之契约书中并未就词曲之公开演出部分另为授权，是被告辩称其与伴唱带代理商所签订之契约即系取得词曲公开演出之合法授权云云，显非实在。被告另称其营业上所需之伴唱带，既系与伴唱带代理商订定买卖授权合约书合法取得，而为营业上之使用，依”最高法院”八十六年度台上字第七六三号判决意旨，可知KTV 或卡拉 OK 之营业性质即系利用伴唱带供不特定之消费者演唱之用，依「契约目的让与理论」，应认营业用之伴唱带在获得著作权人授权制作时，即已取得可供人公开演唱之授权，否则，该营业用伴唱带通常利用之目的即无法达成云云。惟查，所谓公开演出乃”著作权法”上规定之独立财产权，而依”著作权法”第三十六条第三项规定，著作财产权让与之范围依当事人之约定，其约定不明之部分，推定为未让与。据此，一般而言，词曲著作人于授权伴唱带业者制作伴唱带时，仅系授权该业者改作（参”著作权法”第三条第一项第十一款），就伴唱带业者而言，其就所拍摄之伴唱带固取得独立之著作权（参同法第六条），惟此仅及于伴唱带中影像部分，不因此即当然取得影片中词曲之公开演出权，盖此一权利乃”著作权法”第三条第一项第九款所设独立项目，在词曲权利人未明示授权伴唱带业者情形下，如何认为伴唱带业者所制作之公播带即当然取得此一权利？倘此一「契约目的让与理论」可如此推定授权，则公开播送、公开上映、公开传输、公开展示、公开发表等权利是否亦可如此推论？倘如此解释，则”著作权法”已无须将上开权例分别列示、独立区分矣，而同法第三十六条第三项亦无如此规范之必要矣。是本院认被告辩称依所谓「契约目的让与理论」推定授权之说，并非可采。况此说于学理上有何依据，亦未见其证明，自不得因此遽予采信。是以，本件被告既未经词曲著作人合法授权，亦未经原告同意或允许，即率尔将系争附件二、三、四、五所示歌曲提供他人演唱，共同为公开演出之行为，自系侵害词曲著作人著作财产权，要无疑义。
（四）本件被告未经词曲著作人授权，亦未获得原告同意或授权许可情形下，即擅自公开演出原告所属会员之著作，业如前述，被告之行为，自属侵害原告所属会员之著作财产权，依”著作权法”第八十八条规定，应负损害赔偿责任。原告主张依其所订并经主管机关审核许可之使用报酬费率收费标准，于 KTV公开演出音乐著作之收费标准，若以点唱次数计算，则每点唱一次以○．五元为上限，倘以营业面积计算，则每坪每年以一千二百元为上限，请求以被告之最小包厢面积为五坪作为其营业面积计算基准，并以每坪每年一千二百元计算，诉请被告每年应支付二十八万二千元之使用报酬，而合计被告自起诉状送达之日之前二年至清偿之日止，至少应给付原告五十六万四千元，并依每年二十八万二千元之比例计算至其停止使用之日止之使用报酬。就原告上开主张，固据其提出概括授权公开演出使用报酬费率供参，惟有关被告现有四十七间包厢每间使用面积部分，原告系以粗估方式推算，并无确切数据供本院佐参，至被告现有营业包厢数部分，则业经被告提出各楼层平面图在卷可稽，其总数为四十七间，为两造所不争执，而依原告所制定之上开收费标准，若以包厢数计算时，每年每一包厢以五千元计算，是有关被告应缴交费用之金额，自以包厢数为计算依据，较为精确，本件原告故舍包厢不论，而以粗估营业面积坪数计算其金额，自有未洽。是倘依上开标准计算，被告自收受本件起诉状缮本（即二零零五年四月七日）前二年间使用原告会员之著作，其应给付之金额为四十七万元，亦即四十七间包厢每年以五千元计算，合计两年之金额数。是原告于上开范围以内之主张，以及自二零零五年四月七日起至清偿之日止，按周年利息百分之五计算之利息，并自二零零五年三月十二日起依每年二十三万五千元计算至被告停止使用之日止之使用报酬请求，为有理由，应予准许。至逾越上开范围以外之主张，即无所据，应予驳回。原告另主张按著作权中介团体条例第三十三条第一项前段规定，为确认被告侵权范围及作为其分配使用报酬计算之标准，要求被告依法应提供原告自二零零三年三月十二日起至二零零五年三月十一日止使用原告所管理之音乐著作之使用清单，且依”著作权法”第八十四条及著作权中介团体条例第三十六条规定，并请求被告停止公开演出如附件一所示之人之音乐著作等语，经核原告上开主张于法并无违误，且为计算损害赔偿及防止损害继续发生所必须之手段，自亦应予准许。
三、假执行之宣告 本件两造均陈明愿供担保，请准宣告假执行或免为假执行，经核本件原告胜诉范 围不逾五十万元，依民事诉讼法第三百八十九条第一项第五款规定，自应由本院 径为准予假执行之宣告。至被告之声请部分，则酌定相当担保金额准许之。另主 文第二项、第三项部分系命被告为一定行为或不为一定行为，性质上不适于为假 执行，是原告此部分之声请，连同其败诉部分，均不予准许，一并叙明。
结论：本件原告之诉为一部有理由，一部无理由，依“民事诉讼法”第七十 九条、第三百八十九条第一项第五款、第三百二零零三条第二项，判决如 主文。
2005年11月11日 民事第二庭法官汪汉卿
以上正本系照原本作成
如对本判决上诉，须于判决送达后20日内向本院提出上诉状
2005年11月11日 书记官许婉如
摘自《高新技术法律网》
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