说明：本文完稿于2004年3月，为作者在北京大学法学院的硕士学位论文，曾发表在张平老师主编的《网络法律评论》第5卷上。感谢我的导师张平教授一直以来对我的悉心指导和帮助。好友river对本文一针见血的评价是它对实务操作没多少参考价值。现转贴于此，鞭策自己，也供参考与批判之用。版权所有，转载请注明出处。
内容提要:
带有垄断色彩的知识产权，从其诞生到现在，一直纠缠在激励创新与自由竞争、控制信息与保障公众利用信息的矛盾之中。虽然主流文化对知识产权盛赞之声音不绝，但理论与实践的批判也同样经久不衰，并且随着时代的演变不断推陈出新。上个世纪80年代兴起的开放源代码运动就是人们在知识经济、信息时代背景下，对知识产权的又一次理论与实践的批判。但开源运动跟以往的反知识产权运动相比又有很大的区别，它在开源共享的理念下发展出一套独特的规则，这套规则对软件的生产与传播影响越来越大。
本文的写作，正是希望通过研究这场批判运动以及它独特的规则，获致对知识产权制度本身的更深入的理解。本文的研究方法，基本上是史学与法学相结合的方法。史学的方法体现在序言对软件法制与反知识产权历史的回顾，也体现在文章第二部分对开源运动源流的历史考察，史学的叙事方式为我们从宏观上把握开源运动提供了恰当的工具。法学方法的运用表现在文章的第三、第四部分，它主要以规范分析为特点，藉此我们可以深入到开源运动的细微之处，把握它“内核”的机理。通过史学的宏观叙事与法学的微观分析，本文努力为读者展现开源运动与知识产权复杂微妙的关系。
在思路的安排上，文章紧紧围绕着开源运动与知识产权的关系展开，并试图回应序言中提出的三个递进式提问：知识产权法如何催生开源运动？如何影响开源规则的面貌？如何给开源规则寻找知识产权理论的依托？
为此，文章首先勾勒了开源运动的谱系，在回顾软件、程序等术语后，重点分析了目标码与源代码的特征及其导致的后果，并介绍封闭源代码带来的弊端。然后，通过分析专有软件的知识产权控制，我们发现知识产权法助长封闭源代码，这成为开源运动构建自己规则的制度原因之一。第四部分更进一步，通过界定开源软件的内涵、类型化开源许可证以及分析开源软件法律保护的架构，文章在开源具体规则的层面上展示了知识产权与开源共享的理念的微妙关系，并在此基础上将开源运动与以往的反知识产权运动做了比较，指出其独特与深刻之处。在结语中，通过分析知识产权哲学的本质，文章解释了对第三个追问的态度，并从知识与权力的关系角度，对知识产权进行了反思。
关键词： 源代码 开源软件 软件许可证 知识产权 知识产权哲学
目录
一、序言：历史的视角与问题的提出
1. 历史的视角
2. 问题的提出
二、开源的历史谱系：开源运动的源流及其现状
1. 最初的软件共享群体和公共域软件
2. 专有软件与盗版市场的出现
3. 开源运动的发展脉络
4. 开源社群的特点
三、从现存秩序中寻找开源的原因：制度诱因
1. 开源的技术原因分析：封闭源代码的弊端
2. 开源的法律背景分析：知识产权法助长源代码的封闭
3. 小结：软件市场的分层与知识产权法的缺位
四、开源软件的知识产权规则：制度架构
1. 对“开源”的界定：以用户和技术为中心
2. 开源软件许可证的其他共性
3. 开源软件许可证的类型化：求同存异下的价值多元
4. 开源软件的法律保护：以子之矛，攻子之盾
5. 小结：开源规则与以往反知识产权的不同——真正的批判
五、结语：理论反思与重新阐释“knowledge is power”
六、后记
一、序言：历史的视角与问题的提出
1. 历史的视角
技术、经济与法律之间，向来相互影响和制约。三者间这种互动关系随着技术浪潮、知识经济与法治时代的到来而日益频繁。
从1946年“冯?诺意曼原理”的提出和美国人John Mauchly、Presper Eckert等为计算弹道设计建造计算机ENIAC（电子数字积分器和自动计算器）[1] 起到现在的几十年时间里，计算机技术不断进步，给知识产权制度带来了巨大的冲击，导致其一次次调整。首先是计算机主机的发展促使许多发明专利的诞生，专利制度得以扩展到更广阔的空间。[2] 到了20世纪70、80年代，随着个人电脑的普及和生产消费领域对自动化可编程设备的依赖加重，随着大批程序员和软件公司出现，软件技术得到长足发展。软件本身超越了对数学演绎法的简单应用而走向自动化和智能化，[3] 软件产品也独立成为炙手可热的商品。
与软件技术的飞跃相对应的，是软件法制应接不暇的回应。诚然如学者所言，法律滞后于技术的发展是一个永恒的规律，[4] 但软件的知识产权保护在数十年间也经过了一个由无到有、由弱到强的历程。到今天，版权法、商业秘密法、商标法、合同法、甚至专利法所交织的法网，已经为软件产权提供了不同层面的强力保护。
软件产业就是在这样的技术基础和法制背景下繁荣起来。然而，知识产权所提供的垄断性保护，在鼓励软件技术创新、推动软件产业发展的同时，也一并孕育了以美国微软公司为代表的带有垄断性质的软件生产商，进而导致了世纪之交旷日持久、规模空前的美国司法部和20个州政府诉微软公司垄断案。[5] 该案结束不久，经过美国联邦贸易委员会（FTC）与美国司法部反托拉斯局（DOJ）的联合听证，美国在去年公布了《促进创新——竞争与专利法律政策的适当平衡》的报告，批判包括软件行业在内的许多领域专利过多、过滥抑止竞争，并对专利政策进行了反思。[6]
而在此诉讼与该报告之前，以自由开放、信息共享为特征的互联网和网络世界，已经逐渐向这张严密的软件知识产权法网提出了新的挑战。1984、85年Richard Stallman在美国相继成立“自由软件联盟工程”（GNU）和自由软件基金会（FSF），倡导自由软件运动；1998年Bruce Perens 和Eric S. Raymond等人于在美国加州创立“开放源代码倡议组织”（OSIA），倡导开源运动。它们提出了令人耳目一新的软件知识产权规则。
如果说，美国诉微软反垄断案和FSC报告只是为了防止知识产权的滥用，防止知识产权由鼓励创新走向遏制自由竞争的反面，自由软件和开源运动则在更深的层面上对知识产权制度展开批判。在后者看来，对软件而言，知识产权法由于鼓励软件私有、纵容源码封闭，自身就在窒息软件技术的创新、阻碍软件技术的传播。因此，为了争取更进一步的开放与自由，必须鼓励放弃软件的财产性权益，共享软件源代码，使公众能够自由的获取、传播和修改软件源代码。自由软件和开放源代码软件运动这种似乎带有“共产主义色彩”的呼吁无疑是对长久以来“私权——知识产权——神圣”理念的颠覆性挑战，因为一旦放弃了财产权益，私权、知识产权的性质也必将发生根本的变化。
新兴的软件产业中垄断与竞争的交错，世纪之交法庭辩论里知识产权法与反垄断法的交锋，开源运动中弃权共享与私权神圣的理念之争，不由得让我们想起法国思想家普鲁东在《什么是所有权》中极力反对所有权、认为所有权“是盗窃”，是“不能存在的”的观点；[7] 想起法国思想家路易?勃朗在《论著作权》一文中对著作权的存在“玷污精神”所提出的无情批判；[8] 想起19世纪英国作家狄更斯在短篇小说《一位可怜虫的专利故事》中对英国专利制度的尖锐批评；[9] 想起19世纪欧洲大陆与英国的专利废除运动；[10] ……
相似的争执在数百年的历史长河中以不同的形式呈现在我们面前，它们都多多少少围绕着知识产权法的一个核心的矛盾——激励创新Vs自由竞争以及社会公众对有关智力成果充分利用的必要性[11] ——展开。这印证了历史的延续性和复杂性，也再次印证了“一切真历史都是当代史”的历史学命题，正如著名历史学家贝奈戴托?克罗齐所说的那样：
像当代史一样，它（“非当代”的或“过去”的）的历史的存在的条件是，它所叙述的事迹必须在历史家的心灵中回荡……当代史固然是直接从生活中涌现出来的，被称为非当代史的历史也是从生活中涌现出来的，因为，显而易见，只有现在生活中的兴趣方能使人去研究过去的事实。因此，这种过去的事实只要和现在生活的一种兴趣打成一片，它就不是针对一种过去的兴趣而是针对一种现在的兴趣。……[12]
站在这种对历史反思的基础上，围绕着同一个矛盾，我们将视角投放在今天的软件知识产权法制里，去发现它的问题，思考它的去向。
2. 问题的提出
法国思想家们对知识产权的批判已经蒙上厚厚一层灰，19世纪专利废除运动也己烟消云散，在知识经济日益勃兴的背景下，实践意义上的反知识产权批判似乎早就退出了历史舞台，仅以具有反思作用的观念形态存在。
然而，自由软件运动和开放源代码软件运动的出现与发展，使得这种理念以一种全新的形态再次展现出来。而且，与以往反知识产权运动黯淡退场的命运不同的是，开源软件运动似乎日益壮大起来。
今天，市场上开源软件种类越来越多，出现了一批著名的开源软件，例如，最流行的非微软操作系统Linux，使用最广的非微软窗口系统X Window，互联网上超过半数的web站点在使用的服务器Apache，邮件传输代理的最高标准、负责处理互联网上超过75％邮件传输的Sendmail，此外还有像网景浏览器Netscape navigator、编程语言Perl，等等。[13] 在软件市场上，这些开源软件已有不少成为专有软件的有力竞争对象，若干成功的开源软件服务商如红帽Linux、日本的Turbolinux、德国的SuSe、中国的红旗Linux也已经崭露头角，他们甚至在一些政府采购项目中击败了专有软件厂商。
在全球逐步迈入知识经济的时代，在各国纷纷强化知识产权保护的今天，在知识产权法制最为完善的国度，居然会出现提倡源码共享、呼吁放弃软件财产权的开源运动，而且这场带有叛逆色彩的运动竟然还能表现出如此的生命力，不禁让每个关注知识产权的人产生如下追问：
A.为何出现开源运动？它与现存秩序有什么关系？
B.开源运动产生后，在它与知识产权法之间会产生怎样一种张力？或者说，在开源软件这一法律客体上所展开的法律关系中，开源理念与知识产权是如何表现自身的？
C. 如果开源运动仍没有超出知识产权的范围，如何给它寻求理论上的合理性？
本文在简单介绍开源运动的源流之后，将尝试对上述问题做出积极的思考。
二、开源的历史谱系：开放源代码运动的源流及其现状
封闭软件源代码的历史并不长，而今又面临来自开源运动的冲击。这里我们将从历史的角度，简单勾勒软件从公有领域转向专有、又从专有回归开源的趋势，并重点介绍开源运动的现状。
1. 最初的软件共享群体和公共域软件
“软件共享的历史与计算机一样长久，如同人类自烹饪始就交换食谱一样。”[14]
——Richard Stallman
软件技术在市场化之前，是计算机科学的一部分。当时编写程序的人主要是众多大学和科研机构的研究人员，编程带有浓厚的学术味道。这些传承科学精神与学院传统的研究人员，早期对知识产权并没有给予太多的关注。[15] 在科学家眼中，科学必须是开源的，因为科学是一种批评活动，必须依赖于不断的试错，依赖于对发现和证实的过程的理性分析。[16] 对每一个待检验和分析的科学结果而言，发现和证实的过程必须是可以重复的，而想要做到重复试验，只能共享资料（假设、测试环境和结果）。[17] 软件技术也一样，只有共享程序的源代码，才能保证程序教学和程序应用的顺利进行，才能保障软件科学的不断进步。
在这种文化背景下，美国出现了麻省理工学院人工智能实验室（MIT AI）、美国电话电报公司（AT&T）贝尔实验室、加州大学伯克利分校计算机科学系等等研究机构；出现了一些以共享计算机技术为目的的俱乐部，例如在1955年成立的IBM “share”、1975年成立的软件工程师俱乐部Homebrew Computer Club。这些研究机构吸引了大量的计算机科学家，从60年代到80年代早期开发出惊人的软硬件技术。[18]
这些由黑客们开发出来的源代码共享的软件，是人类共同的财富，是处在公共领域的软件。如果依照现在美国软件出版协会（SPA）的分类方法，[19] 当时这些软件有相当一部分可以归属到“公共域软件”（Public Domain Software）中。所谓“公共域软件”，主要包括两类软件：一是丧失版权保护的软件，例如已经超过版权保护期的软件，这类软件不一定披露源代码；一种是软件权利人已经明确声明放弃版权因而不享有法律保护的软件，这类软件往往提供了源代码。[20] 这两类公共域软件，人们都可以任意复制和传播。其中，对没有提供源代码的，人们可以进行反编译或者反汇编，从而获得类似的源代码；对提供了源代码的，用户可以任意对其进行修改，可以在这些源代码基础上制作衍生文本，并将修改版本或者衍生版本作为商业软件传播发行，而且不得限制其他人也这样做。[21] 实际上，在发起开源运动的人看来，这些早期公开源代码的软件，与我们今天所说的自由软件、开源软件并无不同。[22]
2. 专有软件与盗版市场的出现
“你不应该使用或者拷贝你没有付钱的软件。”[23]
——美国电脑伦理学会“十诫”之六
不过，随着商业对大学的渗透，计算机科学慢慢与产业建立了联合。与此同时，市场也出现了巨大的转变。当时为防止不正当竞争和变相垄断，美国政府出面干预计算机厂商将硬件和软件捆绑销售的“搭售”行为，强制规定必须将软件单独计价出售，结果在1969年6月23日，IBM率先将软件单独计价出售。[24] 在此后十年间里，美国出现了像微软、CA、Novell、Lotus等后来主导软件市场的软件公司，它们的研发大大促进了软件产业的发展。
软件以商品形式出现，作为一种信息产品，与其他所有类型的知识财产一样，带来了经济学上所说的“公共产品”（public goods）问题：（1）生产者很难阻止非购买者对软件产品的消费，即无排他能力（nonexcludability）；（2）非竞争性（nonrivalous competition），软件产品不因使用人数的增多而被耗损。[25] 正如托马斯?杰弗逊早就指出的，“信息，无论创造它多么昂贵，都可以被复制和共享，而且成本极低，或者根本不用花钱。” [26] 软件容易复制的特点使得软件盗版市场逐渐发达起来，而渐渐兴起的网络世界更是起到推波助澜的作用。盗版市场的出现严重威胁到软件开发者的利益，软件产业界的维权呼声渐渐高涨，[27] 促使以保障投资、鼓励创新为目的的知识产权法不断介入和调整，为已经纳入到专有领域中的软件——专有软件（Proprietary Software）——提供越来越严密的保护。
3. 开源运动的发展脉络
“自由是伟大的，它促使才华横溢的发明家独立于权力的支配去进行创造。但资本是推进创新的另一头有力的野兽。” [28] ——Peter Wayner
3.1 开源运动兴起的技术背景：网络与UINX
1968年Internet的前身ARPANET始创。这是一个由美国国防部出资兴建的实验性质的数字通讯网络，后来逐渐变成联系各个大学、国防部承包商及研究机构的大网络。ARPANET的设计目的是使各地研究人员在合作一个项目时能快速、灵活地共享代码和信息。ARPANET奠定了今天Internet的基础和先导，而Internet则为实现“自由人的自由联合”（卡尔?马克思语）奠定了技术上的基础。
1969年，AT&T贝尔实验室的研究人员Ken Thompson编写了UNIX的第一个版本。这是一个多用户、多任务的操作系统，也是第一个成功突破操作系统必须用汇编语言来写的禁区，用高级语言C来编写并有较高的运行效率的系统。整个七十年代，它都在免费传播，成为大学和研究机构中很流行的系统。而且，基于UINX国际上制订了一系列标准，即第一批围绕操作系统的国际标准。[30]
ARPANET与UINX奠定了自由软件运动和开放源代码运动最重要的技术基础。实际上，GNU/Linux和许多重要的开源软件，正是由世界各地众多计算机黑客通过Internet的平台，在基于UINX及与之相关的实用程序上发展而来的。而且，更重要的，ARPANET与UINX本身就代表了开放共享的精神，这成为后来自由软件运动和开放源代码运动的先导。
3.2 早期的开源运动：GNU/Linux与BSD Unix
1984年AT&T开始对Unix实行专有，它从要求与大学里Unix系统使用者签订不扩散协议开始，逐渐封闭Unix的源代码。这引发了Richard Stallman的GNU计划，也导致了后来伯克利与AT&T的官司。
Richard Stallman在1984年发表《GNU宣言》，对封锁软件源代码的风气做了最激烈的批评。同时他倡导自由软件联盟工程（GNU计划），希望通过开发不受约束的操作系统、应用软件及编程工具来推广自由软件。为了表示对AT&T斗争，他将这一工程称为GNU，即“GNU不是Unix”（GNU’s Not Unix）。GNU建立了通用公共许可证（General Public License ，GPL），确立了著名的Copyleft规则。1985年，由Richard Stallman领导的自由软件基金会（Free Software Foundation, FSF）成立，致力于自由软件开发。1991年，芬兰赫尔辛基大学的学生Linus Torvalds发表了一个类Unix的操作系统的核心Linux，Linux后来采用GPL的方式发行，即现在所称的GNU/Linux操作系统。[31] GNU/Linux吸引了全球相当多的程序员为其无偿的贡献与编写源代码。[32]
AT&T在与高校共享Unix时获取相当大的利益，伯克利就曾为Unix后期的修改和扩展贡献了主要的源代码，并在此基础上形成了自由开源的BSD Unix（Berkley Software Distribution，伯克利软件发行），但其中混有AT&T版Unix的代码。[33] 所以当AT&T开始私有化Unix时，伯克利一个研究小组在Keith Bostic组织下发动了反击。他们组织编写了能替代原来属于AT&T版Unix那些代码的源代码，重整了系统内核，并在1991年推出了开源的Unix（Network Release 2）。这引发了AT&T与伯克利间长达三年的官司，最后伯克利取得了胜利，双方签订了和解协议。[34] BSD Unix和GNU/Linux一样，也吸引了众多黑客的参与，并演化出FreeBSD、OpenBSD和NetBSD三个不同的版本。
3.3 开源运动的商业化和OSIA
随着GNU/Linux、BSD Unix和其他开源软件的成熟，它们吸引了商业的介入。1995年，美国人Robert Yang等建立了红帽公司，用以解决GNU/Linux系统管理及易用性问题。红帽公司将Linux、第三方软件、文档及初期技术支持配套，售以低价，迅速发展成为Linux操作系统供应商。红帽之后出现了TurboLinux、SUSE Linux、Debian Linux等供应商，它们都是依靠销售软件的拷贝、提供服务或者经营相关的商品来挣钱的商业公司。1998年，网景公司Netscape宣布Communicator5.0免费，并开放其源码，随后几个重要的软硬件厂商，包括CA、Corel、IBM、Informix、Oracle等，也宣布了支持GNU/Linux的计划。商业的介入极大的促进了开源软件的传播，但也开始困扰开源社群的某些理念，这是发端时远离商业的开源运动所没有意料到的。
在开源运动的商业化过程中，OSIA起到很大的推动作用。OSIA即“开放源代码倡议组织”（Open Source Initiative Association），是Bruce Perens 和Eric S. Raymond等人于1998年在美国加州发起设立的非营利性的行业自律组织，旨在推动开放源代码软件在商业、企业中的应用，扩大开源运动的影响。该组织界定了开放源代码软件的涵义，并将 “OSI”申请为证明商标。软件发布人只要按照经OSIA认证的许可证发布软件，就可获得OSIA证明商标“OSI Certified”的使用权，在其软件上使用OS、OSI的标志。到目前为止，已经有40多种许可证经过了OSIA的认证，这些许可证除了符合开源的最基本的要求外，还依照各自的理念规定了许可人和被许可人的诸项权利、义务。
4. 开源社群的特点
4.1 社群理念
要求自由获取、自由传播、自由修改软件（包括源代码）的开源共享精神无疑是开源社群最核心的理念。不过在该理念之下，社群内部的观念呈现多元化的倾向。
倡导自由软件运动的Richard Stallman坚持带有政治意味的“自由”，并认为专有软件的观念——用户不能分享或者修改软件——是反社会的、不道德的、完全错误的，他认为软件不应该私有。[35] 为此，他制定了通用公共许可证（GPL），规定了copyleft规则，该规则要求不能对GNU的自由软件及其衍生软件进行私有化，其要义在于保障软件的自由与开源的不断延续和扩大。
伯克利社群持实用主义态度，没有把开源自由提到与Richard Stallman一样高的位置，没有激烈的反对软件私有的呼声。由于早期就与商业组织有过密的联系，伯克利一直不反对在其公开的源代码基础上进行新的开发并私有化，他们的开源软件许可证很宽松。
目前倡导开源运动的OSIA则务实不务虚。首先是宽松的界定了开源的基本涵义，将GNU和BSD等理念上并不完全一致的开源社群团结在一起；其次积极推动开源软件的商业化，希望借助商业的力量将开源运动的影响扩大。OSIA的包容性使得众多的软件产商也向其申请软件许可证的开源认证。
4.2 社群主体
不懂程序的普通用户不会是开放源代码运动中的主体。开源社群首先是一个程序员的社群，他们大多都是电脑黑客，深受自由共享的黑客理念的影响。和普通用户不同，他们不满足对软件的简单使用，他们的理念和技能驱使他们渴望让软件在个性化的环境下运转得更好，希望获取软件的源代码来维护和改进程序。
开源社群主体的另一个特点就是广泛、松散和流动性。他们可能是世界上任何一个电脑终端的黑客，可能是学生甚至专有软件公司的职员，他们利用业余时间无偿工作。而Internet将这些松散个体的零碎时间连接在一起。
4.3 研发领域
在软件的类型上看（参见文章第三部分的图1：软件分类示意图），开源软件主要集中在下端的操作系统和网络服务领域，而上端的桌面应用领域的偏少。这和开源运动文化的源头ARPANET与UNIX操作系统有关，也与最终用户的桌面应用程序的编写特点有关。[36] 应该认识到，开源社群发起开源运动，开发开源软件，首先是站在服务自己的立场上的，而不是为了满足普通用户的需求。也正因为此，对不懂程序的普通用户而言，开源软件并不像微软的视窗系列使用起来这么方便，而且配套的应用程序还不够多。尽管这种情况正随着商业公司的介入而慢慢改变。
4.4 研发模式
由于参与人员的结合松散，开源项目研发的计划性与组织性较弱。相对于软件公司组织严密的、大教堂式的开发模式，开源软件更像是开放的、大集市型的研发模式。[37] 虽然整体松散，但每个开源项目基本都有一个决策机制，对来自开发成员贡献的编码进行集成，例如Linus Torvalds负责Linux内核的集成和版本升级，Apache有一个核心的团队负责软件的集成和升级，等等。
开源项目的启动不一定对应于一般的市场需求，有时可能源自黑客一个偶然的动机，如同“始于某个开发人员的搔痒”（Eric Raymond 所言）；或者创造新系统的愿望，例如Linux的开发；或者出于对抗专有软件的想法，例如桌面办公系统项目GNOME、Harmony；有的甚至只是想在开源软件上试着运行专有的软件而产生的，例如用于破除DVD加密技术的DeCSS开源软件。自由分散的黑客们通过Internet选择自己喜欢的项目，组合成一个个松散的开发团队，借助网上的Web站点、ftp、CVS、邮件列表、论坛等进行编程的交流，源代码会自由快捷的在团队内流动，出现大量并发的对源代码的调试。[38]
随着商业的介入，开源研发的组织性和计划性正在慢慢增强，但本质不变。
4.5 激励模式
开源软件的激励模式与传统专有软件不同。后者通过将软件私有化，借助知识产权法来收取许可使用费，是一种经济利益刺激型的模式。开源软件的研发与此不同，许多是在黑客自发、无偿条件下进行的。黑客们在彼此交流中满足兴趣、增长技艺、赢得尊重、获取帮助他人、支持开源运动的心灵满足，并有可能因此改善社会地位，谋得更好的职位。Linux的发明者Linus Torvalds即认为，对黑客而言，这是一种在已经解决生存问题后的娱乐。[39]
三、从现存秩序中寻找开源的原因:制度诱因
1. 开源的技术原因分析：封闭源代码的弊端
“当你把你的代码隐藏在私有的外衣下时，事实上你也掩盖了系统中存在的每一个漏洞。……它并不能增加安全性，只是把代码执行上的愚蠢隐藏起来罢了。”[41] ——John Martellaro
如前所述，开放源代码软件运动首先表现为一种技术运动。这意味着，脱离了技术背景，我们将无法理解开放源代码软件运动中包括法律在内的种种现象。实际上，正如梅因在《古代法》中指出的，民法中动产法与不动产法的巨大区别首先源自它们各自的物理特性，其后才是历史、哲学各种因素的作用。[41] 源代码在技术上的特征也必然要在规制它的经济秩序和法律制度上深深地打上自己的烙印。
为此，本节先从介绍程序与程序语言入手，然后分析目标码与源代码的特征导致的后果，最后归纳封闭源代码的弊端。
1.1 程序
计算机系统由硬件与软件两部分构成。软件伴随硬件的发展而发展。硬件的发展经历了电子管、晶体管、集成电路和大规模集成电路、超大规模集成电路四个时代，相应的，为了发挥硬件的功能和效用，软件生产从针对具体问题的自编自用个体化生产阶段，过渡到通用作坊式生产，再过渡到今天的工程式生产。[42]
软件包含程序及其有关文档两个部分。软件不等于程序，它是为了使计算机能进行指定的工作所编制的程序并指导其工作的系统。[43] 软件引起法律关注之初，学界对什么是程序有种种的定义。[44] 现代的计算机法制，已经完成了对计算机程序的界定。在1978年WIPO的《计算机软件保护示范条款》第一条中，计算机程序被界定为“一系列的指令，当它与机器可读介质合为一体后，能够使具有信息处理能力的机器去显示一定的功能、执行一定的任务或者取得一定的结果。”[45] 但是，严格依照该定义可能会将以高级程序语言编写的源代码排除在外，因为源代码不能直接与可读介质合为一体，所以各国立法在参照这一定义时，通常删除“当它与机器可读介质合为一体后”这一要件。[46] 例如，我国现行法的规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”[47] 。
无论是从技术功能或者法律规范角度看，计算机程序都是软件中最重要的部分。文档在功能上只是人与人之间交流有关程序设计、功能及使用等技术的物质载体。[48] 从知识产权保护角度看，文档是一种传统的版权作品。程序则不同，人正是通过程序来控制硬件的运行以达到预期的目的，因此，程序是人类与硬件之间的接口和桥梁，是人机对话的纽带，是一种“计算机使用方法”。[49] 而且，如后文将要描述的，程序独特的表现方式也使得其法律保护远远复杂于文档。
程序依照功能的不同，可以分为系统程序和应用程序两大类，对应的，软件也分为系统软件和应用软件两大类。如下图：（此处省略了“图1：软件分类示意图”[50]）
位于底层的系统软件，是用于计算机自身管理、运算和维护的程序，以及对用户程序的翻译、装入、编辑和运行的程序。应用程序是指为解决实际问题而编制的程序和资料。我们本文所讲的开放源代码软件，可以是上图中的任何一类软件。
1.2 程序语言
上面讲到，程序是人类与硬件之间的接口和桥梁，必须同时为人与机器所理解。为实现这种功能，程序的编写不得不采用迥异于人类语言的“语言”，这种“语言”必须简单到连没有思维能力的机器硬件都能识别。聪明的人们借助数学与物理学解决了这个问题：他们将二进制数的元素1和0对应电脉冲的有与无（通过电闸的开和闭），这样单纯的物理现象电脉冲就具有了数的涵义，机器就能通过电流来表示简单的二进制位Bit（Binary digiT）。而二进制数还可以进一步与其他进制的数或者符号建立联系。正是在这种原理之下，人们逐渐在机器语言（用二进制数表示的指令）基础上创造了汇编语言（用助记符和十六进制数表示的指令）和BASIC、COBOL、FORTRAN、C、C＋＋、LISP、HTML等高级编程语言。可以说，机器语言与汇编语言是面向机器的语言，高级语言则是面向过程的语言。[51]
高级语言的诞生拉近了人与程序之间的距离，为专业程序员社群的兴起与程序的大量生产奠定了技术基础。到今天，大部分的程序都是用高级语言编写的。但是，机器并不能直接执行高级语言程序，高级语言程序还必须通过事先安装在机器内的翻译程序才能被翻译成为机器语言，并被机器理解和执行。翻译程序包括两种类型，解释程序或者编译程序。解释程序在翻译高级语言源程序时，采用翻译一句执行一句的形式，例BASIC语言翻译程序；编译程序则把高级语言源程序整个翻译完毕后，形成目标程序再执行。上述过程可用下图表示：（此处省略了图2：“高级语言与机器语言”[50]）
1.3目标码和源代码
“源代码的作用就像一个无所不能的秘书，她能跟一个一个不断被打扰的经理解释一切问题。这可以显著减低复杂性的成本。”[52]——Peter Wayner
人们将采用高级语言编写的程序称为源程序（source program），将源程序中的代码称为源代码（source code），对应的，用机器语言编写的程序叫目标程序，其代码叫做目标码（或者称为机器码、二进制码）。
源代码是程序员用普通人能理解的程序设计语言编写的一系列指令，它们能反映出编程思想，而且看起来更接近于人类的语言，尤其是英文，如下面是一小段源代码：[53]
#include
#include
#ifndef ACOS4
#include
#endif
但是，一旦编译器将源代码翻译成为比特串，即所谓的目标码或者机器码时，只有计算机或者一些天赋极高的程序员才能理解指令的含义。例如，上面那小段源代码的相应目标码如下：
F0F0F3F2 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B899583 93A48485F0F0F3F3 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B899583 93A48485F0F0F3F4 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B898695 84858640 F0F0F3F5 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B899583 93A48485 F0F0F3F6 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B859584 89864040 F0F0F3F7 F0F0F0F0 F0F0F0F0 40404040 40404040 F0F0F3F8 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F3F9 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F4F0 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F4F1 F0F0F0F0 F0F0F0F0 40404040 40404040 F0F0F4F2 F0F0F0F0 F0F0F0F0 615C40E2 E8D4C1D7 F0F0F4F3 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F4F4 F0F0F0F0 F0F0F0F0 40404040 40404040 F0F0F4F5 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B898640 84858689 F0F0F4F6 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F4F7 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B8593A2 85404040 F0F0F4F8 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F4F9 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B859584 89864040 F0F0F5F0 F0F0F0F0 F0F0F0F0 40404040 40404040 F0F0F5F1 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B898640 84858689 F0F0F5F2 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F5F3 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B859389 86408485 F0F0F5F4 F0F0F0F0 F0F0F0F0 A3A89785 84858640 F0F0F5F5 F0F0F0F0 F0F0F0F0 7B859584 89864040 F0F0F5F6 F0F0F0F0 F0F0F0F0 40404040 40404040 F0F0F5F7 F0F0F0F0 F0F0F0F0 615C4040 40404040 F0F0F5F8 F0F0F0F0 F0F0F0F0 5C5C40E2 E8D4C1D7
目标码是面向机器的语言，它能被机器所理解和执行，但对我们而言，无疑是繁琐冗长、面目可憎和难以理解的。目标码这种特征给软件生厂商带来了无限的好处：即能卖出程序，又能继续维持程序内容的保密状态，防止人们从中窃取程序的思想从而开发出具有相同功能的其他版本。因为对大部分用户来说，软件只要能用就行，他们并不在意也不想理解程序本身，软件生产商只要提供目标码就足够了——目标码在功能上与源代码并无两样。同时，如果某个人想通过目标码来了解程序的构思和内容，则必须通过反编译将其重新回复到源代码形式，但在一般情况下，这种还原即使可能，也是极其困难的，因为源代码与经过翻译的目标码之间，并不必然存在一一对应关系，[54] 况且在目标码之上还能采用加密技术。
源代码与目标码的以上特征，在法律上至少产生如下影响：
首先，目标码成为版权法保护对象。由于拥有目标码的用户除了运行程序之外，很难再有所作为，软件开发者因此放心大胆的把目标码分发给用户，而不怕泄漏软件的构思。正如日常所见，专有软件基本是以目标码的形式在市场上流通的。也因为此，容易被复制但完全不像传统作品的目标码被勉强的纳入到知识产权法保护的范围内——著作权法将它视为源代码的另一种表达形式，规定对同一计算机程序而言，两者是同一作品。[55]
其次，源代码成为确定是否存在软件版权侵权的重要依据。在许多软件版权侵权案中，不提供源程序的代码作比对鉴定的，将导致举证不能。如果用目标码作为侵权诉讼的比对鉴定的证据，只能进行机械对比，这意味着只要轻微的改动源代码，都会因相应的目标码存在巨大的差别而逃脱侵权。[56] 所以除非是完全没有经过修改的抄袭，否则目标码将丧失证据资格。
毫无疑问，目标码保护了软件产商，但同时也将那些想要改进和维护程序的用户阻挡在程序大门之外。要通过程序之门，只有取得源代码这把钥匙。源代码由此成为编程中最核心的内容，也成为软件产业中最重要的财富之一。
但从另一个角度看，具有改进和维护程序能力的用户，不会是普通用户。事实上，读不懂源代码的普通用户，根本就不会想到自己去维护或者
修改源代码，因此他们在开放源代码运动中，自始至终是消极的参与者和被动的接受者而无法成为开源舞台的主角。真正的主角，是具有改进和维护程序能力的人，是能读懂和修改源代码的程序员，而这些人在一定程度上也可以说是软件生产商的潜在竞争者。由此我们不难理解，为何众多开源软件许可证的开头都煞费苦心地界定了源代码的涵义并要求源代码以人类可读的、（最）适合修改的方式提供。[57] 而且在此我们还能迈出思考的第一步，为何开放源代码的运动，最初发端于电脑黑客的理念和实践，而后来逐渐呈现商业化的另一面，成为一种与专有软件争夺市场的、具有浓厚商业味道的软件。
1.4 封闭源代码的弊端
源代码的保密，虽然有利于软件产商减少竞争的威胁，但也使得软件的开发和测试局限于某一软件产商内部，从软件生产的角度上看，至少带来两方面的弊端：
A．重复劳动。封闭源代码，使得许多项目之间没能够共享源代码，许多工作都必须从头开始；而且，也使得一些有价值的工程在封闭中被逐渐废弃，造成对社会人力和财力的浪费。[58]
B. 软件漏洞多。由于编程是承当巨量知识的技术，特别随着程序膨胀，想通过内部检查和测试就能达到软件的安全和稳定，已经越来越难。 在开源状态下，“有足够的眼睛，所有的错误都可以查得水落石出”（Linus法则），但在源代码保密的情况下，则很难集众人之力共同对软件性能及其安全性进行改进。而且，软件公司出于自身利益考虑，也不愿公布它们设计的软件的漏洞，这就致使许多系统软件存在安全隐患。
2.开源的法律背景分析：知识产权法助长源代码的封闭
“他（Richard Stallman）反对的是人们专横地用复杂的法律屏障来控制源代码，使得他或者其他任何人都不可能有所作为。”[60] ——Peter Wayner
如果说，技术上的特征使得软件产商封闭源代码，知识产权法则更加助长了这种作法。这使得本来只是一场技术运动的开放源代码运动与知识产权法发生了密切的关系，并在许多方面表现出强烈的反知识产权的特征。在本节中，我们主要以美国法为背景，介绍与知识产权相关的法律如何对包括源代码在内的专有软件提供了不同层面的保护，并总结这些保护与开源运动的关系。
2.1商业秘密法[61]
在20世纪70年代和80年代初，美国对专有软件的版权、专利的保护尚在酝酿之中，专有软件主要靠商业秘密法和合同法加以保护。当时的软件商，可以通过主张所售软件上附有商业秘密来阻止他人的任意复制。起初这种保护方式争议不大，因为当时绝大部分软件都是客户定制的，而且这些针对特定客户的软件在销售时都附有细致的许可协议。[62] 另外，软件开发人员还可以借助商业秘密法来保护正在开发的软件项目，防止员工跳槽或者其他原因导致的泄密。[63]
但是，随着电脑被广泛应用，软件市场不断扩大，软件被传播到很多人手中，借助商业秘密法的保护就面临着一个重大问题。众所周知，商业秘密法的一个基本原理是受保护的信息必须是保密的，如果秘密为公众所知，那么保护也将消失。[64] 这里的问题是：在软件广泛传播的情况下，软件的源代码、目标码或者算法（设计图）仍是商业秘密吗？其实，这正是商业秘密保护模式下众多软件侵权案的核心问题。
期的美国法官在处理这些案件时，还时有反复、迟疑不决，[65] 但后来就发展出一系列适用商业秘密法来保护专有软件的原则：
A．算法或者程序结构。法院认为，程序的结构部分可以主张商业秘密，即使该程序中许多部分曾经公开，只要经过独特方法加以组合使权利人因此具备竞争力便符合保护条件；[66] 将公知的应用软件以特定方式组合，可以依商业秘密保护，[67] 但是，如果这种组合是实现该功能逻辑上的必然（logical required）或者被普遍应用的，则不符合保护要求[68] ；未批露的算法是商业秘密的保护对象，即使他人独立开发出类似的算法也不影响，因为用户已经从中被许可使用的算法中获益。[69]
B. 源代码。由于源代码秘而不宣，流通在用户手中的是大部分人都看不懂的目标码，所以权利人能对没有公开的源代码主张商业秘密保护。[70] 尽管也有学者认为，当目标码公之于众时，源程序能否成为秘密值得怀疑，[71] 但正如我们在本文第二部分分析目标码与源代码的特征时所看到的，对目标码的反向工程（利用电脑进行反汇编或者反编译）尽管可能，也是极为复杂和费时的。判例也站在专有软件权利人一边,认为目标码的公开不影响保密的源代码构成商业秘密。[72] 可见，封闭源代码是软件权利人获得商业秘密保护的万无一失的天然保障。
C. 目标码。目标码能否构成商业秘密的保护客体存在争议。广泛流传的目标码如果仍构成商业秘密，似乎与商业秘密法的原则相悖，但是，曾经有案例指出，如果目标码仅分发给少数人，而且签有保密协议，则流通中的目标码同样能成为商业秘密的保护客体。[73] 另外，尽管与专利法不同，反向工程在商业秘密法中被视为是正当合理的，但是，对目标码进行反向工程的人如果没通过合法途径取得目标码，也可能被判侵权。[74]
2.2 版权法
专有软件的版权保护起源于20世纪70年代末的美国。在“版权作品新技术应用全国委员会”（The National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works，简称CONTU）的协助下，美国国会于1976年、1980年两次修改版权法，明确了对专有软件的版权保护。在接下来10多年时间里，美国凭借着对外贸易的强大力量，利用《伯尔尼公约》所搭建的国际版权保护平台，将软件版权保护推广到了世界各国。[75]
程序受版权法保护，于是如同传统的版权保护方式一样，早期专有软件权利人享有版权法规定的复制、演绎、发行等权利，从而能通过控制软件程序载体（如纸、磁带、软盘等）的发布复制来达到控制程序的目的（网络时代给这种控制带来危机）。
争议首先可能出现在法律规定的某些对版权进行限制的条款，例如，1980年《美国版权法》第117条对用户复制、改编豁免权的规定：
尽管有第106条之规定，计算机程序拷贝的所有人自行或者授权他人制作该程序的另一拷贝或进行改编不视为侵权，如果：（1）新拷贝或改编是将程序用于计算机之必经步骤，且不将其另作他用（that such a new copy or adaptation is created as an essential step in the utilization of the computer program in conjunction with a machine and that it is used in no other manner），或（2）新拷贝或改编只是为了存档。当继续持有该计算机程序不合法时，应销毁全部存档拷贝。
该条规定中“计算机程序拷贝的所有人”[76] 以及“不将其另作他用”[77] 涵义的模糊可能导致理解上的差别，也即能由哪些人采取何种方式来实施，这成为专有软件权利人与用户之间利益争夺的场所。
不过，我们这里要重点讨论的是软件版权所覆盖的范围、保护的程度应该是多大。首先，程序的思想、算法是否版权保护？另外，由于1980年的《美国版权法》第101条只是原则性地规定“计算机程序是为了得到某种结果而直接或间接地用于计算机的一组语句或指令”，并没有对源代码与目标码、系统程序与应用程序进行区分，这给法官的判决留下了很大地空间，[78] 也产生了如下问题：程序中的文字部分（源代码、目标码和供微处理器用的微码）、尤其是目标程序受版权保护吗？程序中的非文字部分（程序的顺序、结构、组织以及屏幕显示或者用户界面），也受版权保护吗？
A．程序的思想或算法
这里主要涉及到表达/思想二分法原则（Idea－Expression Dichotomy）的适用问题。《美国版权法》（1976）第102条b款规定：
在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及于思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释或体现的。
针对软件程序，美国版权法又做了进一步的规定：
尽管计算机程序明显属于可享有版权的客体，但某些程序不受版权保护并非由于他们是计算机程序，而是由于它们或者（1）缺少最低限度的独创性，十分简单粗糙，反映出劳动投入不足，不值得版权保护，或者（2）仅仅构成为实现某种特定结果的唯一一种方法，以至于只能说该程序体现着某种思想，而不能说该程序是在表现那种思想的许多方法当中的一种方法。
版权法只保护程序思想的表达，反对垄断程序思想本身，而且当程序的表现形式（包括源代码、目标码）只有一种或者有限几种表达形式时，依据“思想－表现同一”（Idea－Expression Identity）原则，表达本身也不能享有版权保护。
但是，思想与表现的区分在直面具体问题时并不总是清晰的，在软件程序领域更是如此。与传统作品不同，软件程序不表达思想感情，它是程序员为用计算机解决某个问题而设计的数据处理逻辑步骤，因此程序的指令系列或者语句系列与严密、高效的结构过程结合在一起，思想概念与表达形式在很多情况下难以区分。[79] 程序的形式、功能特点所带来的这个问题，其实CONTU在建议美国国会对软件采取版权保护模式时，也已经意识到，但它认为，在软件产业刚刚兴起之时，想要在可授予版权的程序表达与不能授予版权的程序思想之间划出一条简单明了的界限是不可能的。[80] 于是，如何在软件版权领域中诠释表达/思想二分法的重担再次落在法院肩膀上。
B．程序中的文字部分
程序中的文字部分主要指源代码、目标码和供微处理器用的微码。程序中的源程序，由于是直接以人可阅读和理解的高级语言编写成的，与传统的文学作品在表现形式上区别较小，所以其享有版权的资格没有受到质疑。源代码被笼罩在版权光芒之下。
但是，目标码应否受版权保护则存在过争议。实际上，在1978年CONTU向美国国会提交最终报告之时，CONTU的专员John Hersey就曾对程序的版权保护模式发表异议。他指出计算机程序与传统作品差别太大，作品人可读的，但程序在其成熟阶段是供机器读的，因此版权不应该扩展到用来操纵机器的程序上。[81] 随后不久，在Data Cash System v. JS&A Group, 480 F.Supp. 1063（N.D.Ill. 1979）案中，法官基于同样的理由认为目标码不受版权保护。该案一审法院认为，在目标码阶段，程序就是结合在计算机中的一种机械设备，成为该机械过程的一个基本部分，这种功能型特征使其不同于传统作品，所以不受版权保护。[82] 二审法院则进一步指出，目标码与操作系统都是不受版权保护的，因为这样的作品无法为人所理解和沟通（not “communicative”）。[83] 不过很快的，美国第三巡回法院在1982年Williams Electronics，Inc. v. Artic International, Inc.案推翻了上述观点，并在次年判决了著名的Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp.。后案得出了三个结论：程序的目标码具有版权；操作系统具有版权；固化在ROM（read only memory，半导体只读存储器）中的程序具有版权。[84] 在此案之后，美国再没有出现相反的判决。[85]
微程序的版权保护在1984年日本电气公司（NEC）诉美国英特尔（Intel）公司案中也得到确立。[86]
C．程序中的非文字部分
程序中的非文字部分，即程序的顺序、结构、组织以及屏幕显示或者用户界面等，有时也被称为软件的“外观”、“感觉”以及软件的“命令结构与层次结构”。过去一段时间，法院在不同的案件曾得出不同的判决。例如1986年惠兰协会诉贾斯洛牙科研究所一案，法院裁定程序的结构、顺序可以作为源码保护，但次年的平纹棉布合作社诉优良牧场计算机维修站一案中则认为程序的结构、顺序属思想领域，不受版权保护。[87] 在这摇摆中，有的法官认为“必须依据个案的
特定事实，即有争议的部分，是属于思想的表现，还是思想本身。”[88]
然而，近年的判例出现“收紧”的现象，例如Lotus v. Borland, 49 F. 3d 807（1st Cir. 1995）案法院坚持认为软件的命令结构不能获得版权保护。学者指出，如果要求版权法保护程序中的顺序、结构，无疑是“运用版权法对软件进行专利式保护”，这种版权扩展的做法在软件算法专利未澄清之前尚具有一些合理性，但是随着软件专利的到来，已经站不住脚。[89]
可见，版权为程序的形式提供了广泛的保护，源代码、目标码以及由软件产生的表示在计算机显示器或者其他媒体上的图像以及其他可视作品，从产生之时起便享有版权，这为专有软件人控制软件的流通打下了坚实的基础。
2.3 软件专利
A．软件专利的出现
向美国专利商标局USPTO申请软件专利在20世纪50年代就开始了，但其实在50、60年代，无论是USPTO还是法院，都不支持对软件本身授予专利权，因为他们认为计算机程序基本是一种算法或者公式，而算法不属于专利法101条的可专利范围。[90] 这使得程序的保护不得不依赖于商业秘密法、版权法和合同法。但是，对权利人而言，商业秘密法不能阻止他人进行反向工程，而且，软件的大量销售也多少会影响到商业秘密保护的效力；版权的保护尽管期限长、容易获得，但只保护表现形式，一旦程序的思想、结构被竞争对手识破，则版权的保护防线就会被竞争对手轻易地绕过。
在软件产业大力影响下，司法和行政终于出现了松动。首先是美国联邦最高法院在1981年的Diamond v. Diehr中，判决一种适用数学公式和编程的数学计算机的控制橡胶合成的方法可以获得专利保护，并认为不能因为发明中使用数学公式和计算机程序或者数字计算机而否定其专利性。[91] 该案首次为软件可专利性打开了一个口子，但还没有涉及所谓的“纯软件专利”，因为该案中计算机程序控制着工业流程，而且权利要求中除了计算机操作外还包括一些物理步骤。[92] 此后，在Arrhythmia Research Technology，Inc. v. Corozonix Corp. （Feb Cir. 1992）和In re Alappat（Feb. 1994）案中，法院进一步肯定了纯软件的专利保护。
In re Alappat案后，美国行政也开始向司法妥协。美国专利商标局（USPTO）在1996年正式实施的《与计算机有关的发明的审查指南》宣布计算机程序符合美国专利法第101条关于可专利性的要求，它规定：“……开始审查时，首先应准确确定申请人发明了什么，想申请什么专利，以及权利申请是如何表述并限定该发明？审查员不再会先审查申请是否为‘数学算法’……”[93]
《指南》甚至排除了“商业方法原则”的适用，它在“引言” 中指出：“审查员在如何正确处理针对商业方法的申请中曾遇到过困难。申请不应当类型化为商业方法。相反，本指南的所有相关规定，应当对这类申请与其他方法申请一视同仁。”[94] 这意味着“商业方法”在专利性行政程序判定中已经成为一个毫无用处的概念，应该以其他概念为基础来分析方法权利要求的专利性。尽管该指南的效力低于法律，[95] 但它已经昭示着“软件专利的黄金时代的来临”。[96]
果然，在1999年联邦巡回上诉法院（CAFC）[97] 做出了一个更为轰动的判决——State Street Bank v. Signature Financial Group。该案不仅认定纯软件专利是有效的，而且废除了长期形成的“商业方法（business method）不受专利法保护”的司法规则。三个月后CAFC审理的AT&T Corp. v. Excel Comm. Inc.坚持了State Street Bank的立场，认为产生物理转换的效果（physical transformation）不是程序成为专利标的之必须条件，只要该程序符合专利法101条规定的新颖性和有用性（novelty and utility）即可。[98] 这两则判例所建立的规则无疑会影响到许多依赖计算机程序开展业务的行业（例如金融、电信、网络服务等等）的经营策略。[99] 这种将商业方法软件纳入到专利保护范围的做法，实际上是在审查可专利性时，将实用性置于技术性之上，表现出专利政策的对软件行业的倾斜。[100]
B．软件专利的公开程度——被遗忘了的源代码
版权剥夺了我们对程序表现（源代码、目标码等）的复制、演绎和分发，软件专利出现后，由于专利权人享有制造、使用或者销售其发明的专有权利，[101] 所以对程序内容（程序构思、结构、算法等）的模仿也被禁止了。在法定的期限内，专利权程序被完全独占了。
解释这种垄断合理性的最有说服力的观点是：专利保护尽管严苛，毕竟是以公开程序的思想内容为对价的，它将打破人们把技术进步封闭起来、以商业秘密的方式加以保护的局面，因此从长远看有助于增加社会总财富。这当然是正确的，不过这种想当然的、简单套用专利法原理的做法会抹杀软件专利复杂的一面，也会妨碍专利制度在面对新问题时的反思与调整能力。
我们发现，尽管软件专利的说明书必须对程序的构思、结构与算法做充分支持和描述，并给出能使本领域技术人员能够实施的最佳方式，[102] 但程序的源代码仍然处在“秘不可宣，威不可测”的状态。实际上，正如全面拥抱软件专利黄金时代来临的美国学者Stephen C. Glazier所说的，计算机程序的专利保护与源代码、目标代码以及由软件产生并表示的可视作品一点关系都没有。[103] 在绝大多数情况下，申请专利的软件程序的源代码都不必公开。
我们先看看司法判例。在1971年的In re Ghiron案中，联邦法院指出，软件专利申请的公开应该达到这样的程度，使得相关技术领域的技术人员经过合理的例行工作后能够实施所请求保护的软件。但法院接着明确指出，“如果专利申请公开了软件的流程图，对流程图中的每个框和箭头做了解释，并对执行程序所需要的硬件平台进行了描述，可以不公开源代码”。[104] 由于技术人员审查软件的例行工作通常是指对软件的调制，所以如果申请人已经对该软件进行了调试，也就不必向专利局提供源代码。在这种情况下，软件专利的申请人通常会在编程并调试完软件后才进行软件专利申请，因为这样做最合算，既可以获取垄断的专利权，又可以不公开源代码。[105]
此后，在一些案件中，专利文件提供了一些关键源代码，但是法院指出最好描述流程图，不应该公开源代码。[106] 偶尔也有要求申请提供源代码的判例出现，但都属于特殊情形。[107] 1990年CAFC在Northern Telecom，Inc. v. Datapoint Corp.案中对这个问题做了一个归纳，法院指出软件专利申请需要公开的细节取决于软件的难易程度，究竟应该公开哪些细节需要由撰写申请文件的专利律师决定。但是，如果发明的实质性特征在流程图的层面上已经充分公开，通常就不需要公开源代码。[108]
行政审查与司法一致，1995年专利商标局的《计算机实施的发明专利申请审查指南》征求意见稿（即所谓的“阿拉帕特”指南）规定，“申请人没有必要用计算机程序代码——无论是源代码还是目标代码——来限定权利要求的保护范围。”[109] 1996年正式的《指南》同样指出，“……在某种情况下，例如采用自编程序代码（self－documenting programming code），在权利要求中采用程序代码是允许的，……。申请人应该从操作角度详细说明计算机运行的步骤，而不是简单的提供计算机的源代码或者目标码指令。”[110]
可见，在专利制度之下，尽管公开了软件程序的构思从而给程序员了解程序机理提供了线索，但是否公开程序的源代码完全取决于权利人。这对大多数只想更好地利用手中的软件的用户而言，用处不大，因为他们并不想去开发新的产品。而且，即使开发出若干新的软件，也会因为软件行业的垄断事实和标准问题而无法广泛的应用。事实上，大多数程序员们只想修改或者维修手中的程序使其更好的工作。但没有源代码，一切都成为空谈。
2.4 软件许可协议——流通中的控制
软件买出之后，由于用户间的复制极为方便，软件产商很难再从技术上控制软件。因此，流通中对专有软件的控制，除了借助知识产权法，合同法也被广泛应用。一般而言，用户从软件开发商、软件发行商或者商用计算机商店等地方购得软件时，都会得到一份许可协议。这类协议在其开头，一般都有如下类似的陈述，例如《Microsoft Data Access Components 2.6最终用户许可协议》规定：
本最终用户许可协议（《协议》）是您（个人或单一实体）与 Microsoft Corporation 之间有关上述 Microsoft 软件产品的法律协议。产品包括计算机软件，并可能包括相关媒体、印刷材料及“联机”或电子文档（“产品”）。本《协议》的一份修正条款或补充条款可能随本“产品”一起提供。您一旦安装、复制或以其它方式使用本“产品”，即表示您同意接受本《协议》各项条款的约束。如果您不同意本《协议》中的条款，请不要安装或使用本“产品”；您可将其退回原购买处，并获得全额退款。
这种协议即典型的“点击合同”（click or not），一旦点击安装软件，即表示接受协议的所有内容。另外，在商店购买软件包的用户，则会遇到“拆封许可”（shrink-wrap license），这种许可证一般由软件商在销售软件前把相关协议条款印刷在软件的外包装套上，用户购买时必须先阅读协议的条款，一旦用户拆开该外包装，就意味着用户接受了协议的所有条款，拆封许可成立。在美国，拆封合同的效力曾经受到质疑，但是第七巡回法院在Pro－CD诉Zergenberg公司一案中肯定了拆封合同的效力。[111]
另外，专有软件许可证并不让渡版权而只是赋予用户使用软件的权利，并且用户在行使使用权时还得受到诸多限制。例如《友立软件使用授权协议书》中的授权条款写道：
“……2.授权使用权
“友立公司授权您：在单个计算机上使用本软件，不得同时于该单个计算机外使用本软件。若要在多用户计算机工作站或局域网的其它终端机上使用本软件，则必须另外由友立公司授权始可。
3.复制限制
a).本软件及其所附带的书面材料为友立公司之产品，其版权为友立公司所有。友立公司只允许您将本软件复制一份为必要之备份用途，其它的复制行为一律严格禁止。b).您不得将本软件拆解、反向工程、复制、翻译、改编或衍生，及以任何其他方式取得源代码，亦不得将本软件用于本协议书规定范围以外的用途。”
可见，这些流通中的专有软件不提供程序的源代码。即使针对目标码，许可证也设置有许多限制，例如不允许超过许可证范围的复制使用、不允许分发、不允许修改程序和文档、不允许通过反向工程、反编译或者反汇编获取源代码，等等。
值得注意的是，流通中的专有软件还有一些不典型的形态，其中我们常常遇到的就是所谓的试用软件（share software），或称“共享软件”。同专有软件一样，试用软件的权利人有权确定软件流通的条件，并以许可证或者权利人声明的形式表示这些限制条件。不过，在试用过程中，权利人为了鼓励潜在用户试用该软件，会在一定的条件下向社会开放复制权，用户可以通过在线下载或者互相复制等途径自由传播试用软件。有的情况下权利人甚至提供部分源代码。[112] 软件权利人在提供免费试用的同时，一般都会设置相当的障碍，例如时间、次数或者功能等限制，如果用户希望以后正常使用该软件，就必须通知该软件的权利人并注册和交付权利费。未经允许披露共享软件的注册代码同样是侵权行为。[113] 可见，试用软件仍是专有软件，只是采用一种“先尝后买”（try－before－you－buy）的销售方式而已。这种“试用”的目的在于为软件生产商节省诸如广告、包装、文档印制等方面的销售成本。
2.5 图示
综上所述，不公开的目标码、源代码和算法能寻求商业秘密法的保护，所以商业秘密法不鼓励权利人公开源代码；其次，目标码、源代码自创作完成之时受到版权法的保护，同样并不需要公开发表，而且，版权法只保护源代码的表现形式，这也意味着权利人不会公开源代码，因为公开源代码就意味着竞争者能吸取其内容，通过其他表达来“绕过”版权法的保护。
专利法在为程序的算法、构思提供保护的同时，并没有强制规定必须公开程序的源代码，因此，是否公开源代码完全取决于专有软件权利人。尽管专利保护能直接保护构思，但软件权利人也没有理由公开源代码，除了公开源代码可能导致商业秘密保护与版权保护失效的理由之外，这里还有其他原因，例如，它意味着必须花费一定费用来申请和维持软件专利，必须对海量的软件专利在先技术进行检索，必须对竞争的软件产品进行技术分析，等等。
可见，在这样的知识产权制度下，出于自身利益的考虑，专有软件权利人没有半点理由去公开他们的软件源代码，相反，他们只会在软件许可协议中，禁止用户采用反向工程、反汇编等手段获取源代码，进而强化对程序源代码的控制。
上面的表述可用图示如下：（此处略去图3：知识产权法下的源代码）
3. 小结：软件市场的分层与知识产权法的“真空”
前面1、2节我们讲到市场上软件源代码秘而不宣的状况，还讲到知识产权法从中起到推波助澜的功效。软件生产商正是通过这种技术上的保密，加上知识产权提供的法律保护，形成对程序的排他性占有，进而控制软件市场。对知识产权法而言，在这种情况下，如何协调好激励创新与社会公众对有关智力成果充分利用，成为它无法回避的问题。然而，正如我们从上文看到、而且下面还将进一步揭示的，知识产权法在这里恰恰回避了一部分问题。
我们知道，软件程序以高级程序语言编写，而又进一步被编译为机器语言。这种语言的高度专业性使得软件市场在事实上被分割成为两部分：处于下层的不懂程序语言的普通用户和位于上层的懂程序语言的用户，他们的需求不尽相同。
软件程序的技术特征告诉我们，无论对上层用户还是下层用户，当作为知识产品的程序在以目编码形式传播时，并不能起到传播知识和思想的作用。下层的普通用户，他们只在乎软件的可用性和价格，所以只提供目标码对他们来说也是可以接受的，而且，即使公开源代码，他们也很少能从源代码中吸取有用的思想和知识。但市场的上层则不同。位于上层的是懂程序语言的用户，他们同样在乎软件的功能和软件价格，但软件对他们来说，是真正意义上的作品，是能够帮助他们学习知识和思想的作品，他们有维护和演绎它们的要求，但这有一个条件，就是软件必须以源代码的形式提供，否则他们同样无法从软件的传播中获益。因此，在下层用户的层面上讨论版权法传播知识、造福社会的制度价值，是流于空谈；但对上层用户则意义重大。
上层用户与下层用户在需求的方向上有一致之处，例如，他们有对软件低价格的共同追求。上层用户与下层用户都喜欢低价甚至零价的软件，软件盗版现象在上层用户与下层用户间同样普遍。在这点上版权法对他们一视同仁并没有问题。
但是，软件市场上下层之间的需求也有不相同的地方，上层用户的要求更多，他们希望阅读源代码，希望软件是真正的作品，能传播思想和知识。可以这么说，上层的用户追求程序的免费（free1）以及编程的自由（free2），而下层的用户仅仅追求程序的免费（free1）。但是正如我们上面所阐释的，版权法没注意到这种区别。因此在上层用户free2这个需求层面上，知识产权法没有提供丝毫的制度供给，它满足于维护权利人的利益，但却在这里将自己促进知识传播的目的丢掉了。
上面论述可用下面的表格来表示：
市场主体 上层用户
对软件的需求 低价甚至零价（free1）
知识产权法的态度 对该需求引发的盗版行为严密控制。
用户的行动 或被迫购买正版，或冒险继续盗版。
其他 上下层用户的需求与行为没明显差别。
下层用户
上层用户
开源（free2）
漠视该需求，忽视IP法传播知识的理念，出现制度缺位现象。
借助Internet开发开源软件，制定自己的IP规则。
上下层的行为区别明显。但当上层的free2有助于下层的free1时，下层便与上层结盟。这种结盟是开源软件商业化的基础之一。
下层用户
无知者
无需求
无知者
无行动
在某种意义上，正是由于知识产权法在软件市场的上层存在这样一个“真空”，位于市场上层的人们才缔造出开源运动，他们借助原有的知识产权法并运用合同自由的理念，创造出一套相应的知识产权规则来满足它的需求。而且，我们还能看到，当开源运动借助互联网解决了技术问题，开发出相当成熟的软件产品并开始影响到软件市场的价格时，软件市场的下层也逐渐与其密切起来，这两股力量合在一起，促成了开源运动的商业化。
明确以上这些，将有助于我们深入理解本文后面所介绍的开源运动的知识产权规则的内容和特色——它既利用了传统知识产权法，然而也带有强烈的反传统知识产权法的色彩。
四、开源软件的知识产权规则：制度架构
上面讲到，软件市场的上层——开源社群在知识产权法缺位的情况下寻求构建自己的规则和制度。这些规则由开源社群以许可证的形式零散的提出，并主要由Richard Stallman领导的自由软件基金会（FSF）和后来成立的“开放源代码倡议组织”（OSIA）逐步完善的。然而，新规则与制度的构建，并非是在法制真空中进行，知识产权法的制约处处存在，它深刻影响了开源规则的面貌。
1.对“开源”的界定：以用户和技术为中心
“开源软件是计算机用户手中一张权力清单。”[114] ——Bruce Perens
OSIA首先界定了“开源”的定义（The Open Source Definition，version1，以下简称OSD）。OSD指出，一个“开源”的软件，其软件许可证必须满足如下的条件：
1.2 演绎软件作品的自由
OSD要求，必须允许修改和衍生新的软件，而且，“应当允许修改和衍生的部分在与原创许可证同样的条款下分发”（must allow them to be distributed under the same terms as the license of the original software）。[117] 这么要求，目的在于使同行的评价和改进能快速传播，促进软件的更快发展。[118] 不过，这里应注意两点：首先，它表明派生软件的作者有权选择依照初始许可证发布他们衍生作品； 其次也是容易被忽视的，即使一个许可证强制规定，必须在初始许可证之下发布软件的衍生作品，也没有违背该条款。实际上该条款源自网景公司的非开源的Netscape公共许可证，目的在于保证商业性公司能从其开源项目中得到反馈。[120]
1.3 维护作者源代码的完整性
为了维护作者源代码的完整性，OSD规定，许可证可以要求衍生作品采用与原创作品不同的名称与版本号。[121] 而且，作为一种例外，当许可证允许在程序开发阶段，出于调整程序的目的（for the purpose of modifying the program at build time）将“补丁文件”的发行版与源代码一起发布的情况下，许可证还可以限制源代码以修改的形式发布。[122]
这些规定主要目的在于避免混淆，使用户知道正在使用的软件是谁写的，特别是后一种情况，更是考虑到初始作者希望得到更多的反馈或者维护自己编写软件应有的声誉。[123]
1.4 软件的自由再分发
OSD要求，许可证必须明确允许按照更改后的源代码所建立的程序的发布。[124] 另外，当软件是“几个不同来源的程序集成后的软件发行版中的其中一个原件”（the software as a component of an aggregate software distribution containing programs from several different sources），许可证不能限制任何团体销售或者分发该软件，[125] 并且不能向这样的销售或者分发收取许可费和其他费用。这种强制允许再分发，一方面能促进软件传播，一方面也为销售商的商业活动提供便利。[126]
软件的自由再分发还表现在许可证的无个人或团体歧视、无领域歧视，从事任何行业（包括商业、遗传研究）、抱有任何政见（例如支持或反对堕胎的诊所）的主体都可以自由的获取该软件。[127]
1.5 许可证的效力及特点
OSD规定，许可证必须是自动生效的，也即伴随程序所具有的权利必须适用于所有的程序分发、分销，这个过程中无需再附加许可证签字盖章。[128] 这实际上意味着，当软件由第二方转向第三方、以及任何后手之间的转给，都可以直接适用最初的许可证而无需其他后手参与人意思表示的参与。这种类型的许可协议，跟传统合同法有较大的差距，后文将专门分析。
许可证不能特指某个软件产品。OSD要求，如果某一程序是某个特殊的软件发行版中的一部分，附着在该程序上的权利并不依赖于该软件发行版。如果该程序从该软件发行版中抽取出来、并在该程序的许可证下使用或者发行，那么所有拿到该程序的再分发的用户都拥有最初始软件版所授予的所有权利。[129] 这意味着，如果将开源软件从软件发行版中分离出来，必须保持该开源软件在再分发的过程中仍保持最初的开源和自由。
另外，许可证的效力不能排斥其他软件，不能要求所有与之一起发行的其他软件都是开源软件。这意味着用户可以将开源软件和专有软件装在同一物理媒介中加以传播。
1.6 图示：专有的“贸易”与开源的“交流”
从OSD上述界定中，我们能清楚看出，不同于专有软件以软件权利人为中心的做法，开源软件是以用户为中心的。OSD要求开源，首先是将软件程序的秘密公布于众，让用户能直接阅读、维护、修改程序；OSD允许自由分发、再分发和演绎，实际上是向广泛用户让渡了软件作品的复制权和修改权，这无疑是将版权的内核抽取出来。这两点是OSD的精髓所在。至于OSD对开源许可证效力的种种要求，则是为保障上述两点的充分实现而采取的法律手段而已。OSD中唯一关注软件权利人的地方，就是要求在演绎他人程序时应该尊重他人软件源代码的完整性和声誉，避免混淆。
但非常重要的是，我们不应该忘记，这里的用户都是我们前面所说的位于软件市场上层的用户，他们既是用户，但他们也将是衍生软件的权利人。所以在开源社群中，专有软件意义下的角色定位——软件开发者与用户——已经模糊甚至混在一起。这种以用户为中心以及角色模糊的特点，还将带来一个颠覆性的结局：围绕着软件所发生的社会关系，将由专有软件语义下的软件买卖，变成开源软件语义下技术交流。技术成为OSD另一个中心。我们可以对照下面两个图。（这里省去“图5：专有软件的权利贸易”和“图6：开源软件的技术交流”）
图5中，软件产商居于知识产权法律关系的中心，他通过出售软件的拷贝，出让软件程序的使用权来收取用户的使用费。但在开源软件的OSD定义之下，位于中心的将不是软件产商而是用户，而且，由于用户中心化后导致中心的泛化，焦点反而是软件技术本身。在OSD下完全可能出现图6中的情况：所有的用户都在无偿的让渡自己编写的软件的权利，但同时，他们也在免费的使用别人编写的软件。[130] 很明显，这并没有特别新鲜的创意，这种方式的交流，在科学技术圈内一直是存在的。这也是开源社群所自称的“礼物文化”。
2. 开源软件许可证的其他共性
为了使公众无需阅读内容繁复的软件许可证就能快捷的区分流通的软件是否是开源软件，OSIA在界定开源软件的定义后规定，任何认为其软件发放的许可证符合OSD的个人或组织，都可以申请OSIA的开源认证，经审查符合的，就能授予获得OSIA证明商标“OSI Certified”的使用权，可以在其发放的软件上使用OS、OSI的标志。目前，这些由OSIA认证的许可证已经有40多种，它们被集中放在OSIA的官方网站http://www.opensource.org/licenses/上。由于这些许可证都必须符合“开源”的界定（OSD），因此，它们具有相当多的共性。但除了这些共同之处，我们还能从这些许可证中看到其他一些类似的地方：
（1）对许可证本身的使用。许可证本身是保留版权的。可以在不作修改的情况下对许可证进行复制和分发，但是如果没有得到版权所有者书面的明确授权，不得修改许可证。这旨在确保许可证本身无误地传播。
（2）对贡献者知识产权的尊重。首先，大部分的开源许可证都要求，没有经过专门的预先的书面授权，软件版权所有者的名字、持有的商标等不能用于衍生的软件的背书或者宣传。其次，在创建、发布衍生作品的源代码中要保留所有原创作品中的版权、专利、商标公告，以及所有许可公告、条件等等。但大型软件贡献者往往特别多，这给软件传播带来很大麻烦，因此有的许可证干脆取消了贡献者名单的列表，只保留最初的版权声明。[131]
（3）拒绝担保（AS IS原则）。许可证授权者都声明对许可的软件不提供任何类型的担保。不承诺许可产品没有任何缺陷、适合销售、适用于特定目的或者没有侵权等等。
（4）拒绝责任。除非许可证中有明确的例外规定，许可证授权者以及其他贡献者、分发者都不为任何直接、间接的损害负责任。但有些许可证则采用有限责任，承认拒绝责任必须在法律允许的范围内。[132]
这些规定，旨在维护贡献开源软件的人的利益。由于开源软件本身是免费的，而且软件是自由流通的，发布软件的人无法控制软件的流通，也没有从中获得经济收入，因此要求他们提供担保并承担软件缺陷带来的责任是不合适的。
3. 开源软件许可证的类型化：求同存异下的价值多元
“我认为无论从事任何艺术性质工作，或是撰写任何程序源代码，人们都有权利选择适合他们的授权方式。”[133] ——Linus Torvalds
由于许可证发布者的身份千差万别，有不同国家的学校、基金会、商业软件公司、标准组织等，开放的软件也存在功能上、行业上的区别，所以在包容的OSD之下，众多的开源许可证在一些具体权利义务的规定上，并不是完全一致的。这些不一致的地方反映了许可证制订者（也是软件发行者）在利益或者观念上的区别。而这种区别，会影响任何希望将其软件变成开源软件的人的选择——他们会根据自己的喜好和利益，挑选相应的许可证，加入相应的开源社群。
开源的许可证还存在一个影响力与生命力的问题：有的许可证广泛传播，因为它所管理的开源软件正大受欢迎；有的许可证则随着项目的消失而消失或慢慢被其他许可证所吞并，例如现在Artistic许可证下的软件基本都采用GPL许可证，使得Artistic被大大弱化。[134]
因此，我们无法也没必要将众多的开源软件许可证做整齐划一的类型化，但一个大概的归类却有助于深化我们对多元化的开源社群的认识。通过对开源许可证的全面考察，我们看到，自由软件基金会的通用公共许可证（GPL）是开源软件中对开放自由控制得最严的许可证，伯克利软件发行许可证（BSDL）则一向以用户的绝对自由而著称，网景公司的Mozilla公用许可证（MPL）则代表了后来加盟开源社群的商业软件公司的利益。在某种程度上，这三个许可证分别代表了开源社群三种不同的理念，并影响了其他开源许可证的制订。下面就以这三者为代表，展示它们在知识产权规则上的特色，并揭示差别背后的原因。
3.1 GPL及类似的开源许可证
（1）GPL的理念：实用理想主义
GPL是Richard Stallman起动的自由软件联盟工程（GNU）和自由软件基金会（FSF）公布的三种许可证中最著名的之一。[135] GPL适用于大多数自由软件基金会的软件，以及由使用这些软件而承当义务的作者所开发的软件。[136]
尽管GPL是OSIA认证的开源软件许可证之一，但Richard Stallman坚持继续把GNU的开源软件的称为“自由软件”，认为后来OSIA提出的“开源”（open source）不能很好地传达“自由”（free）所包含的价值追求。[137] 和OSIA对“开源” 的趋向技术性的界定不同，我们可以从GPL（第二版）的“序言”中看出，Richard Stallman的“自由”带有明显的反对专有软件的意识形态特征：
“大多数软件许可证决意剥夺你的共享和修改软件的自由，对比之下，GNU通用公共许可证力图保证你的共享和修改自由软件的自由——保证自由软件对所有用户是自由的。……我们采取两项措施来保护你的权利:1.给软件以版权保护。2. 给你提供许可证。它给你复制，发布和修改这些软件的法律许可。”[138]
这里表达了GPL两个最主要的观点：反对专有软件的不自由；利用版权法来保护自由软件的自由。Richard Stallman反对软件的不自由，反对软件的专有，甚至认为软件不应该有主人，[139] 但他同时意识到，想在现实社会中推广软件自由的理想，必须采取实用的态度，借助现有的制度。 他在观察知识产权制度后认为，版权、知识产权都不是固有的自然权利，而是立法赋予的，仅仅是一项社会契约，是“社会给予的许可”，[141] 因此，完全可以采用一种新型的契约（许可）来取代专有软件的知识产权规则。这就是依然尊重版权法的GPL。
（2） GPL的特殊规则：copyleft与自由病毒
在所有开源许可证中，GPL的最大特色在于它的“copyleft”规则。[142] 它严格地控制基于自由软件程序的集体作品或者衍生作品（GPL第1条将其称为“基于程序的作品”）的发布。[143] 规则很简单，只要使用了GPL下的自由软件，那么衍生作品以及集体作品的发布都要基于GPL之下。也就是说，它不允许私自对GPL下的自由软件进行修改后加以私有化，[144] 在没有另外授权的情况下也不允许将GPL下的自由软件合并到一个许可证赋予的权利不如GPL多的程序中。[145] 这样的规定确保源代码自始至终都是自由的，而且还能借助他人的使用和修改而不断扩大，并禁止某些人开发并分支出自己的版本去牟取商业利益。正因为此，有人认为GPL带有“粘粘糊糊的特性”，并将其戏称为 GNU病毒——自由的病毒。[146]
（3）类似的开源许可证
自由软件基金会公布的另一个开源软件许可证——程序库通用公共许可证（Library General Public License），又称为较宽松通用公共许可证（Lesser General Public License，简称LGPL）——的措词基本与GPL相同，是其派生物。但是，LGPL是专门针对自由软件基金会的某些特定的软件库设计的，[147] 而且做了一点妥协，它允许非自由软件（非copyleft）与LGPL下的软件库连接。建立这种连接后，对程序库本身所作的任何改动所产生的衍生作品仍必须公开，[]148 但不强制要求公开调用程序库的主程序的源代码[149] 。应该说，LGPL是自由软件基金会在编程世界与法律世界交界的模棱两可的地方做一个让步，[150] 也是在专有软件广泛使用的现实中推广自由软件的无奈选择。例如，借助专有软件，将有更多的人使用GNU的C语言库和Linux操作系统。[151]
Nethack通用公共许可证也属于这一类。它在第2条第2款规定“你所发布或发表的作品，无论是全部或部分包含Nethack的内容，或是从Nethack衍生而来，都应免费在与本许可证同样的条款下对所有第三方进行许可。”[152]
此外，开放软件许可证要求衍生作品必须依照该许可证发布，继续保持开源；[153] 学术自由许可证要求公开所有衍生作品的源码，并合理有效地告知修改所在。[154] 其他的，像WxWindow库许可证声称其遵循GPL，[155] Artistic许可证已基本被GPL许可证所吸纳，而Zope公共许可证被自由软件基金指定为与GPL兼容[156] 。
3.2 BSDL及类似的开源许可证
（1）BSDL的理念：实用主义
BSDL主要适用于Apache服务器和基于BSD的操作系统项目（FreeBSD、OpenBSD、NetBSD）。与GPL的产生环境不同，BSDL的制订者加州大学柏克莱分校，一直与政府以及商业存在密切关系。最初的BSDL的软件是由政府投资开发的，由此美国公民通过税收形式间接付了软件费用，并取得自由使用的权利；另一方面，伯克利的计算机科学在早期一直与AT&T和Sun公司合作，并与其分享早期的大多数Unix代码，他们有不少开发人员后来就直接进入软件公司工作。因此BSDL从一开始就不排斥对开源软件的商业利用，它持有相当入世的实用主义观点。
（2）BSDL的特殊规则：被许可人的绝对自由
BSDL的实用主义体现在具体的规则上，就是BSDL对被许可人做了最少的限制，用户对源代码拥有近乎绝对自由的使用权。这也是BSDL规则的特殊所在。只要尊重原作者，合理恰当地标明了源代码的出处，被许可人将不受限制于以下的问题：将这些源代码用在自己的程序中而按自己的要求进行程序的发布和软件的许可、产生衍生作品后仅以目标码的形式发布，等等。[157] 这意味着可以从BSDL的开源软件中衍生出私有软件。
（3）类似的开源许可证
与BSDL类似的许可证有不少。Apache软件基金会的软件许可证（1.1版）和Vovida网络公司的软件许可证都规定，只要保留原有公告、不使用其名称、商标，可以以二进制形式重新发布和使用软件；[158] Zlib/libpng许可证规定，只要不误传该软件的起源并保留原始发布的公告，任何人可以以任何目的使用该软件，包括商业应用；[159] 属性保证许可证开篇就表明它是由原始的BSDL改编而来；[160] Intel公司的实施CDSA/CSSM的开源许可证，实际就是一个有出口通知的BSDL；[161] MIT许可证、[162] X.net公司许可证、[163] Illinois/NCSA大学开放源码许可证、[164] Eiffel论坛许可证[165] 也都是类BSDL的开源许可证。
3.3 MPL及类似的开源许可证
（1）MPL的理念：集开源之力为我所用
MPL是1998年初网景公司（Netscape）的 Mozilla小组为其开放源代码软件项目设计的软件许可证。在此之前，网景为汇集Internet的帮助，阻止微软对其浏览器市场的侵蚀，曾在一个公共许可证（Netscape Public License，NPL）之下发布了其商业浏览器Navigator的源代码。为了保障修改能返回项目，NPL在允许修改软件源代码的同时，要求修改的发布必须在NPL之下。而且，由于当时网景与别的公司存在合同关系，约定必须在非开源软件许可证下向他们提供Navigator，所以NPL还特别规定，网景有特权将这些修改据为己有，再进行修改而无需公开。[166]
NPL是商业性公司开源的一次尝试，它并不是开源许可证，但它的某些规定，最后也反映在OSIA关于开源的界定上（OSD），例如OSD第三条规定的“应当允许修改和衍生的部分在与原创许可证同样的条款下分发”便是取材于NPL。 但NPL给网景公司保留了较大的特权，开源社群对此并不满意。于是网景开发了它的浏览器的开源软件版本Mozilla，并在MPL之下公布。MPL的规定基本与NPL相似，只是取消了网景在NPL中所享有的特权。
（2）特殊规则
MPL在开源软件许可证谱系中接近于BSDL，但它带有强烈的商业化特征，为公司保留了相当的权利。
首先，MPL在开篇对源代码、修改、覆盖代码、软件包、较大作品、原创者、贡献者、使用者、个人使用、商业性使用等等进行了十分严谨的界定，使它看起来比其他许多开源许可证更像是一份经过律师们精心拟制的许可协议。其次，它在授权中要求衍生作品的发布仍必须依照MPL，以便开源社群的任何发布的修改都能够返还到公司的项目。[168] 再次，它要求“贡献者” （创建修改或对修改的创建作出贡献的实体）放弃对Mozilla浏览器任何部分的专利要求，而不仅仅是他们所贡献的代码部分的专利要求。[169] 这是为了保护整个Mozilla项目及开发者免受所贡献的代码中的专利权问题的侵扰，也防止有人将带有专利权的代码植入Mozilla中。[170] 最后，MPL允许被许可人将经过MPL许可证获得的源代码同其他类型的代码混合，得到所谓的“较大作品”（Larger Works），并可作为自己的软件产品发布。[171] 这为开源软件转向专有软件提供了方便。[172]
（3）类似的开源许可证
MPL出现后，许多公司都模仿它制定了各自的开源许可证，例如苹果公司的Apple公共代码许可证（1.2）、Sun微系统公司的行业标准来源许可证（SISSL）和Sun公共许可证（1.0）、Ricoh硅谷公司的Ricoh源码公共许可证（1.0）、Nokia开放源代码许可证（1.0a）、IBM公共许可证（1.0）、Jabbercom公司的Jabber开源许可证（1.0）、Sybase Open Watcom公共许可证（1.0）都基本与MPL相似。正如IBM公共许可证所说的，其目的直指“方便程序的商业使用”。[173]
3.4 小结
上面三种类型的开源许可证，从对自由共享的控制松紧来看，GPL位于最左端最严厉的地方，最右侧是BSDL和X许可证，它们代表了被许可证人极大的自由，MPL位于中间，而且靠近BSDL。
从时间横轴、协议繁简与知识产权规则的成熟程度上看，BSDL位于最前端，它完全自由的授权方式使得其许可证非常简单，条文寥寥无几；其后是GPL，它为贯彻自由软件理念，加强了对软件传播、演绎时反自由行为的控制，是一份用心拟定的法律协议，它奠定了开源软件的基本规则，成为OSIA界定“开源”时最主要的思想源泉和规则基础；MPL们位于最后端，对这些软硬件公司们而言，开源与其说是一种与开源社群的双赢策略，不如说是为了借开源之力提升软件产品的质量或影响。公司们复杂的用意，加上长期积累的法律经验，使得MPL类的开源条款极尽繁复之能事，但也正是它们，昭示了开源软件知识产权规则的成熟与完善，并向我们展示了开源社群求同存异下的价值多元化的倾向。
4. 开源软件的法律保护：以子之矛，攻子之盾
通过以上的分析，我们可以看出，开源软件并不是处在公有领域的软件。实际上，正如下文所展示的，开源软件在理念上有反抗传统知识产权法之处，但是行动上却寻求包括商标（域名）法、版权法保护，甚至专利也有可能成为它的庇护者，这些保护常常与许可协议（合同法）结合到一起，试图为开源软件建立一个类似专有软件知识产权保护的体系。
4.1 开源软件的商标保护与典型案例
许多开源软件都申请了获得了商标，有的还注册了域名。例如，最富盛名的自由软件Linux，本身也是一个商标，商标权人是其发明者Linus Torvalds。商业公司的开源软件，更是有商标权的保护，例如Mozilla、IBM、Apple等等。这些商标的专用权，通过许可授予他人使用。此外，开放源码倡议组织（OSIA）也积极寻求商标法的保护。他们最初希望把“open source”注册为一般的商标，但是由于缺乏显著性而失败。[174] 最后他们成功地注册了“经OSI认证”（OSI certified）的证明商标。通过在每一份开源软件的拷贝上附上“OSI certified”认证商标，开源软件能被马上识别出来。而且，任何没经过OSIA开源认证的软件，不得擅自使用该认证商标，否则会面临侵犯专有商标的诉讼。
商标纠纷常常出现在与开源软件相关的诉讼中。Linux商标争夺便是其中一例。Linus Torvalds在1991年发布Linux之后，像许多电脑黑客一样，并没有将Linux注册为商标。结果在1995年，一个在波士顿的美国人William R. Della Croce在美国抢注了Linux商标，[175] 虽然他仅仅在计算机类别下注册Linux，但他马上向《Linux杂志》和其他Linux商业软件公司致函，要求他们支付商标许可使用费。起初开源社群打算从Linux已经大量使用的事实，论证Linux名称已经是公共领域之物，不能注册商标。但后来意识到Linux并没有成为通用名称而采取了其他策略。在1997年，诉讼双方最后达成庭外和解协议，并将注册商标所有权转移给Linus Torvalds。[176] 现在，许多Linux公司在取得Linus Torvalds授权后，也将各自的Linux注册商标，例如TurboLinux。
另外一个涉及商标、域名争议、而且同样以庭外和解的案件是2002年的MySQL AB 诉 Progress Software Corp.，NUSPHERE Corp.。[177] 本案原告是开源软件MySQL数据库的版权人，负责运作MySQL并为其提供技术支持，同时也是瑞典、美国以及其他一些国家的“MySQL”注册商标所有人，拥有MySQL.com的域名。MySQL数据库在GPL下发行，遵守严格的“copyleft”规则。被告是美国的公司，跟原告签订了分销MySQL并提供相应技术支持的临时协议，但后来因合作有矛盾而结束协议。被告随后注册了MySQL.org的域名并拒绝将其转让给原告。[178] 本案更令人开源社群关注的是，被告发行的软件“NuSphere MySQL Advantage”中含有基于GPL的MySQL 和其自行开发的“双子星座” (Gemini)，但是被告在发行时，并没有公开Gemini源代码，而只是提供了目标码。由于MySQL是在GPL条款下分发的，如我们前面提到的，它要求调用它的其他程序在形成“基于程序的作品”发布时，也必须公开源代码。 为了更清楚的说明“基于程序的作品”，GNU还提出并区分了两个概念：程序作品的“简单聚合”（mere aggregation）与“两个模块合为一个程序” （combining two modules into one program）。前者指两个程序被并排放在同一CD-ROM或者硬盘存储体上，这时程序作品是相互独立的，因此，其中之一若被置于GPL许可证下，并不影响另一个软件。后者指两个程序已经合并成一个更大的软件，此时，其中之一的程序若受GPL许可证约束，则整个大程序在发布时都受GPL许可证约束。[180] 法庭的技术专家也证实，Gemini与MySQL 并不是“简单聚合”，而是“两个模块合为一个程序”。[181] 于是，GPL的copyleft规则的效力问题成为本案的焦点所在。2002年2月美国麻省波士顿法院应原告申请，对被告发布了初步禁令。但该禁令只是禁止被告改进以及销售任何形式的包含MySQL注册商标的商品和服务、使用与MySQL商标有关的域名以及运作采用MySQL注册商标的网站，并没有对GPL规则的效力作出解释。[182] 最后双方达成庭外和解，被告公开了Gemini的源代码，但是开源许可证GPL却与一次量身定制的法律审查失之交臂。[183]
4.2 开源软件的版权保护与案例
由于作品的版权保护不需要履行注册的手续，而且版权法对作品的创作高度要求很低，所以许多软件自产生之时就自动获得版权。这使得版权的保护成为开源软件知识产权保护中被应用得最广泛的一种。无论是采用“copyleft”规则的自由软件还是后来的开源软件，它们在公开源代码时虽然放弃了象征软件物质财富性质的复制、演示、分发和修改权，但仍然保留了对软件的人身权利。因此，他人在分发软件时应当尊重原作者的带有人身属性版权，例如保留版权声明、不得擅自使用他人的姓名（名称）和商标、维护软件源代码的完整，等等。在修改源代码软件时，必须注明修改之人、修改之处及修改的时间，以避免源代码的混淆及对原作者的不尊敬。
开源软件的开发人员松散复杂，很可能在开源软件中加入专有软件代码，这会引发版权侵权问题，因此开源软件的许可证一般会规定，许可人必须是所发布软件的作者或经合法授权的版权人，如果许可人将其并不享有版权的软件发布并授予他人复制、演示、分发和修改等权利，则为侵犯版权的行为。[184]
开源软件的版权纠纷，典型的案例有AT&T与加州大学伯克利之间的诉讼以及2003年的SCO诉IBM。在前案中，当20世纪80年代AT&T逐渐将UNIX私有化之后，伯克利计算机系统研究组（CSRG）在1990年左右开始组织众多电脑黑客，借助学校与业界的资源，在近两年时间内通过“净室技术”等手段，剔除了大部分AT&T专有源代码，改写了BSD UNIX版的内核，并在发布新版的BSD UNIX（即Network Release 2）时将其源代码公开。1992年，AT&T下属的专门销售UNIX系统的子公司UNIX系统试验室（USL）提出了对加州大学和伯克利软件设计有限公司（BSDI）的诉讼，指出Network Release 2侵犯了Unix版权。而同时，加州大学提起反诉，指控AT&T违反了授权最宽泛的BSD许可证，因为AT&T在使用伯克利贡献的源代码时并没有保持BSD的版权申明的完整和加州大学的署名权。官司持续到1994年，同样达成了和解协议。结果伯克利的Network Release 2中18000个文件，只有三个文件没出现在下一版开源的BSDUNIX（4.4BSD-Lite）中，另外虽有70个左右的文件被要求署上AT&T与USL的名字，但是在发行与修改上完全依照BSDL。[185]
后案刚发生不久。2003年SCO对IBM提起诉讼，控告IBM将其Unix操作系统UnixWare的V程序代码移植到Linux，要求IBM就不正当竞争、违反合同和侵犯商业机密而赔偿。SCO还向1500家使用Linux的大型企业发出警告信，禁止他们使用2.4.版以上的Linux。该案尚未进入庭审阶段，依照法院的审理日程安排，双方专家证言必须在2004年8、9月提出，正式开庭审理得到2005年。[186] 该案表明，开源社群贡献的源代码很可能存在知识产权的问题，并导致使用开源软件的个人和企业也面临版权或者专利权侵权的问题。实际上，这为开源运动提出了这样的问题：单单靠开源许可证上的申明，并不能使开源软件远离知识产权的诉讼，开源运动要走向市场，必须确保有一个坚实的知识产权基础，并给最终用户以使用开源软件的信心。[187]
4.3 开源软件Vs软件专利：威胁与对策
软件专利是专有软件对开源软件的最大威胁。
首先，软件专利不仅禁止复制源代码，而且还控制程序的构思算法，这意味着某些开源项目将无法开展。例如，LZW 公司在1983年申请的一个压缩技术的专利使得GNU相关的自由软件迟迟不能发布；在1998年，一个生产MP3 压缩音响制品的自由软件又被停止在网上的发布，因为可能面对软件专利侵权的诉讼。又如，MIT的开放源代码软件X Windows系统曾被AT&T公司指控侵犯了其包括“后援储备”技术的4，555，775号专利。MIT尽管使用在先，但因没有公开发表而被禁止继续使用该技术。[188] 其次，同面临版权侵权威胁一样，开源软件在传播、改进过程中融入了许多人的劳动，有意或无意，贡献源代码的人可能将侵犯专利权的源代码植入到开源软件中。加上源代码的开放状态，使得开源软件比封闭源代码的专有软件更容易招来软件专利的侵权诉讼。再次，软件专利在近年被大量的授权，许多软件公司彼此之间免费交叉许可，[189] 并作为讨价还价的筹码，但是开源软件缺乏垄断市场的动力，开源社群也很少能拿出时间和金钱去申请和维持专利，所以不具有专利权的开源软件被排挤在这些专利壁垒之外。[190]
开源软件对付软件专利的办法，主要有以下几种：（1）鼓励申请软件专利后在开源许可证下发布软件，[191] 这实际上与“防御性专利”殊途同归；（2）尽早将软件开发思想和修改思路在公共论坛上发表，这意味着专利权人必须在开源社群提出相关构思之前就得提出申请，由于社群人员广泛，加上思想传播比实际研发要容易得多，这提高了相关领域中软件专利申请的难度；[192] （3）在技术上使软件结构易于剔除侵权代码；[193] （4）对极少成为专利侵权被告的个人来说，可以好好利用专利法中的合理使用条款；（5）软件领域在先技术（prior art）难以限定的特点也可以被涉讼的开源软件所利用。软件行业并没有建立完善的在先技术资料库，美国专利商标局也没有建立有效的管理机制，因此大量的软件专利在得到授权时并没有有效的援引在先技术，权利可能存在瑕疵。[194] 而且，当开源软件涉讼时，开源社群大量的技术人员将可能提出有效的推翻软件专利的证据。实际上，目前有些软件专利的效力已经受到开源社群的质疑，他们提出的证据使得美国商标专利局启动重新审查程序。[195]
4.4 开源软件的合同法保护
（1）开源许可证的效力
开源软件的许可证是开放源代码运动的目的和特征的集中表现，从内容上看，它体现了开源软件与商标、版权、专利等知识产权法之间微妙的关系，这也是我们上面重点论述的。但我们还必须关注许可证本身的效力问题，因为开源许可证是开发者、传播者或者最终用户使用开源软件的重要书面依据，如果许可证效力存在瑕疵，那么许可证所规范的知识产权关系也将受到影响。那么合同法能否给开源许可证提供制度上的资源呢？
从形式上看，开源软件许可协议是一份合同，是格式合同的一种。由于格式合同的法律地位已经由法律所确定，所以只要不违反法律的强制性条款，作为格式合同的开源许可证一般是有效的。但是与传统的格式合同相比，开源许可证还有自己独特的地方。首先，它借鉴了专有软件在传播时所采用的拆封合同或者点击合同的形式，只要当事人拆开软件包或者点击安装软件，就意味着受开源许可协议的约束。由于相关的案例已经支持了拆封合同与点击合同的效力，从这点上看开源软件许可证也不存在效力瑕疵问题。[196]
但开源许可证还有一个特别显著的特征。依照OSD第7条的规定，开源许可证必须是自动生效的，也即伴随程序所具有的权利必须适用于所有的程序分发、分销，这个过程中无需再附加许可证签字盖章。[197] 这实际上意味着，当软件由第二方转向第三方、以及任何后手之间的转给，都可以直接适用最初的许可证而无需转让双方意思表示的参与。这个特点在GPL之下显得更加突出。由于GPL要求所有后续修改、分发都必须依照GPL，[198] 所以GPL实际上将贯穿整个自由软件的传播过程，所有的当事人都受制于GPL，成为因交流自由软件所引起的GPL关系的合同主体。如下图所示：（此处省去“图7：开源软件许可证GPL的自动、放射性传递”）
很明显，这种类型的许可证，跟传统专有软件许可证有比较大的差别。专有软件许可证是软件公司与用户之间订立的协议，尽管由于协议的格式化导致协议内容千篇一律，但它是以软件公司为核心建立的无数互相独立的合同，用户之间在软件许可使用上并没有一点关系。专有软件许可证完全符合合同法的“合同相对性”原理，也即一份合同仅仅约束缔结合同的当事人。但GPL和开源许可证却寻求在形式上突破这种相对性，它首先允许许可证的自由转让，而且还进一步规定许可证的转让无需签字盖章。这样GPL会把没有事实缔约关系的当事人都连接在一起。如上图，即使A3Y仅与A3X进行许可证的转让，但是只要A3Y所使用的开源软件中包含了原始许可证发布人自由软件基金会（FSF）的开源代码，或者其他贡献者的源代码，那么A3Y与FSF以及其他开源代码的贡献者之间便建立了合同关系，A3Y对开源代码的分发、演绎都必须遵循FSF与其他开源贡献者的要求，当然这些要求完全体现在GPL之中。应该注意到，由于上述OSD第7条的规定，再加上OSD第3条规定“必须允许衍生程序与初始软件相同的许可证发行”，因此GPL下特殊的合同关系，在其他开源许可证下也可能出现。
目前美国尚未出现相关的案例对这种合同的效力进行判定。[200]仅从合同法理论来看，开源许可证要求对方当事人要么全部接受协议内容、要么不使用开源软件，这为法律所允许；而每次分发和转让许可证，虽然当事人没有再进行签字盖章，但似乎可以推断存在默认许可证的效力的意思表示。因此，立于合同自由原则以及意思表示的判断规则，开源许可证在效力是没有问题的。
（2）开源许可证适用时的冲突
开源许可证的上述特点还给它的适用带来一个难题。正如前文所示，不仅不同的开源许可证在具体权利义务的规定上存在差别，即使同一许可证不同版本之间也会存在细微差异。同时在开源代码的分发、演绎的过程中，由于允许自由选择许可证，不可避免会出现许可证的更替。当不同开源项目组在互相借用源代码时，许可证之间的差异，再加上许可证的更替，就会引发许可证之间的冲突。
从理论上讲，如果从宽松的许可证（如BSDL）转入严格的许可证（如GPL），是没有问题的，但是反过来就不行了。例如，假定开源软件“呆瓜”在BSDL类下初始发布，但其衍生作品的作者“呆子”可能会选择严格的GPL类来发布他的衍生软件，那么对 “呆子”发布的衍生作品的再分发和再演绎，就不能再回复到宽松的BSDL之下，因为GPL不允许。现实中，开源许可证的冲突主要发生在严格的GPL类与MPL类之间，因为这两类许可证基于相反的目的都要求衍生作品必须按照原许可证发布。例如，Galeon是一个基于Mozilla的浏览器，但它在开发时利用了GPL下发布的GTK+图形工具包，那么它的分发是该选择MPL还是GPL？[201] 如果严格按照GPL的规定，我们认为，要么Galeon不能使用GTK+图形工具包，要么开发后的Galeon必须将其与GPL源码混合的源代码也一并在GPL之下公布。
5. 小结：开源规则与以往反知识产权的不同——真正的批判
从上述分析来看，在开源规则中，知识产权与开源共享的理念一直是相互纠缠在一起的。OSD对开源的界定显示了开源软件不同于专有软件的独特一面，这种不同展现了开源运动的精髓；但在这种界定中，我们也看到知识产权法中关于权利人人身权利保护的条款得到很好的贯彻。开源软件许可证则重在为开源软件的生产与传播提供知识产权与契约上的保障，它成为开源软件开展各种类型知识产权保护的重要基础，但同样明显，它也借助了类似专有软件法律保护的体系，知识产权法在开源规则中发挥着重要的作用。
本章从界定开源，到比较开源许可证的共性与特性，最后转入分析开源软件的知识产权保护框架，这一分析路径，也许能为后人梳理开源软件的法律规则与商标、版权、专利等知识产权法之间错综复杂的关系提供一种视角，或许也能给擅长思辩的法学家们在“回头展望之际”[202] 建构它们的理论大厦贡献几砖数瓦。然而不管抽象的理论如何架构自身，开源社群已经在这样复杂的关系上，借助形形色色的开源软件许可证，建造起了它们的规范世界，而在这个规范世界里，我们发现以往人们所熟悉的知识产权正以一种并不熟悉的姿态展现在我们面前。知识产权这种令人陌生的姿态源自它在开源运动中的微妙地位：它是开源运动的制度诱因之一，为开源理念所批判，被自由哲学所反对；但是在现实中，它又被开源运动所利用，成为开源传承理念的场所，变成开源对抗专有软件的法律工具。知识产权自始至终影响与制约着开源软件规则的制定与发展。
如果我们愿意将开源社群构建的这套规则称为开源软件的知识产权规则或者制度的话，那么毫无疑义，这套规则背后的理念带有某些颠覆知识产权的色彩。它鼓励软件权利人放弃软件的财产权益，而且在某些场合下还借助许可协议强制他人放弃软件的财产性权益，而在这些放弃产权所产生的权力真空背后，知识产权实际上已经失去了它原本的意义。因为无论是工业产权，还是版权，本质上都是作为一种财产权利存在的。这点，只要我们翻开知识产权的历史，看看1474年威尼斯共和国专利法的“专利独占、侵权处罚”原则、[203] 看看200多年后英国在《垄断法案》、《安娜法案》中对专利权人、版权人财产利益的细致呵护，[204] 以及近100多年间知识产权国际协调时各国经济利益的激烈冲突，我们就不会有任何怀疑。但是，即使是开源反知识产权这个理念本身，也不是纯粹的。我们注意到，开源理念只是将开源共享变成一种自由的选择，基本不去干涉软件专有的自由。同时，当这种带有反知识产权色彩的理念具体化为规则时，规则本身是完全在知识产权法的框架之下运作的。也就是说，开源规则本身并不反对知识产权法，因此开源运动并不会成为某些人所希望的 “知识产权埋葬自我的掘墓人”（套用卡尔?马克思在《资本论》中的用语）。
或许，正是在这些理念与规则的妥协中，我们看到开源与以往反知识产权的思潮或者运动的不同之处。以往那些思潮、运动对知识产权的批判，或者言论激烈但无视知识产权源自人性求财致富的一面，例如法国的空想主义者废除财产权、版权制度的主张；或者是特定的国际经济法律秩序下，国家保护各自利益所做出的政策选择，例如欧洲大陆与英国的专利废除思潮。[205] 这些批判虽然也给我们以启迪，但是由于它们全盘否认了知识产权，反而无法使自身的批判深入到知识产权的内核——激励创新Vs自由竞争以及社会公众对有关智力成果充分利用的必要性——之中。
源运动正是深刻理解到这一矛盾的存在，它注意到在软件特殊技术背景下，知识产权虽然为创新提供激励，但同时也封锁了知识的传播：它不仅阻碍社会公众利用智慧成果，而且还进一步遏制软件技术的创新与软件产品质量的提高。更重要的是，开源运动还意识到，财产权益是导致封闭源码、封锁技术知识的根源，但人身权益则有利于开源运动的良性发展，因此，如果希望建立一套不阻碍软件技术知识传播的知识产权规则的话，那么必须开放、共享源代码、放弃软件财产权并保留其人身权。
正是在这种历史比较的基础上，我们可以说，开源运动是一次真正意义上的对知识产权制度的“批判”，这种批判并非是简单的批评或者全盘的否定，而是接近于康德《纯粹理性批判》意义下的“批判”，是对传统知识产权制度的一种深刻理解、反省与扬弃。[206]
五、结语：理论反思与重新阐释“knowledge is power”
开源运动首先是一场技术运动，然而其影响波及经济、法律、思想各个领域。如果我们认为自由开源的软件是言论表达自由的一种形式，认为遏制自由将阻碍文明的发展，那么开源是一个政治、伦理问题；开源也可以被当成生产质量更好的软件产品的良方，因为“有足够的眼睛，所有的错误都可以查得水落石出”（Linus法则）；商人与大众则将开源视为软件产业里一种具有生命力的新兴商业模式，认为它将深刻影响软件产品的生产与流通；爱国者们更倾向于把开源视为提高软件教育水平、培养具有创新能力软件人才的途径，把它视为摆脱外国技术控制、振兴民族软件产业的契机。[207] 全面分析这些问题，为本人笔力所不逮，也不是一篇法学论文所能承载得起的份量。
本文在序言部分提出的三个问题，实际上都是围绕着开源运动与知识产权法的关系展开的。这三个问题可以简单地概括为：知识产权法如何催生开源运动？如何影响开源规则的面貌？如何给开源规则寻找知识产权理论的依托？到现在，我们已经完成了对前两个问题的分析，它们构成了本文的主体。
为回应第三个追问，本文在写作之初，曾打算在“结语”之前单设一章，从知识产权哲学角度对开源软件的规则进行分析，希望为这套特殊的知识产权规则在知识产权的理论上寻求一个合理性的依据，毕竟这也正是国内外一些著作所努力尝试的。[208] 然而，当行文至此，我发现这样做的意义已经不大。
只要认真思考，我们就能发现，新近被学术界所热炒的知识产权哲学，其本质乃是将知识产权放入18、19世纪传统的财产哲学框架内，希望能从以往对财产权的经典批判中（例如洛克、黑格尔、边沁、马克思等人的著作），找到解释知识产权合理性的依据。这点，澳洲学者Peter Drahos在其著作《知识产权哲学》中开宗明义就提出了。[209] 哈佛教授William Fisher在《知识产权的理论》一文中对数种知识产权理论利弊的比较梳理，目的也正在寻求更好地解释与利用这些传统理论，进而为今天以及未来知识产权事业的繁荣服务。[210] 很显然，这些理论上的努力，无论是正面的论证，还是反面的批评，都是替构成社会基础的财产制度提供正当性论证，并为证明“财产权——知识产权”的合理性服务的。然而，正如德国法学家拉德布鲁赫在评述“法律是否是一门科学”的命题时所指出的,“健康的人和健康的科学并不会如此操心去知晓自身”[211] ，如果社会真的认为“财产权——知识产权”本身完全“健康”的话，自然就不会孕育出如此多的先贤智士对产权的正当性进行不断的反思与批判。从这点看，这些理论、哲学的反思不仅具有思辩价值，而且也是现实社会的需要，因此无可厚非。
但是，当我试图将这种论证合理性的思路套在开源运动的知识产权规则上时，我却发现不到有这个理论与现实的需要。这样做，即使不是出于想给论文找一些漂亮的抽象术语和哲学注释的动机，也会流于简单的“为理论而理论”，并会被开源人士所嗤笑，因为这完全无顾事实与逻辑的自恰。实际上，开源的这套规则，从理论角度看，就是作为反思和批判知识产权合理性的工具存在的。也就是说，超脱在财产的囹圄之外的开源规则，在“知识产权哲学”这个语境下，是作为批判者而不是受批判者存在的。因此，我们根本没有必要将它放到知识产权哲学的框架下，让它接受来自洛克的“劳动理论”、康德和黑格尔的“人格理论”、马克思的“劳动的异化”或者诸如现在流行的“激励论”、“效益论”、“社会规划理论”的一个个检验，然后得出一个不证自明的“它是合理的”结论。
实际上，当开源运动建构了一套新的规则之后，需要寻找合理性依托的，不是新生的开源规则，而是知识产权制度本身！在这点上，开源运动的精神领袖 Richard Stallman的话是引人深思的，他说，“我们的确开发了许多自由软件，如果某种理论认为我们不能，你就必须从这种理论中去寻找缺陷！”[212] 的确，开源规则的出现，在某种程度上讲就是要求我们去反思知识产权的缺陷，它给知识产权哲学带来了一个新的课题。
当然，如前面反复提到的，开源并不是全盘否认知识产权，它只是在特定的时代背景下，在特定的行业中，针对特定的现象提出的。这个特定的时代，就是我们今天的知识经济和信息经济的时代；这个特定的行业，就是处在信息行业浪头的软件行业；这个特定的对象，仅仅是指软件行业中由于封闭源代码而造成的种种不合理的现象。于是，我们会深思，将财产封闭并私有，古今皆然，为何将源代码封闭独占，会引起如此大的社会反响呢？而且矛头还直指知识产权？
答案应该有许多。但在这里，特别值得指出的是，或许我们应该重新阐释英国哲学家弗朗西斯?培根那句人尽皆知的名言：“知识即力量”（knowledge is power）。培根时代的“知识”，是理性主义、经验主义的代表，是用以反宗教迷信、反先验哲学思想控制的武器，[213] 因此具有改造物质、精神世界的“力量”（power）。但培根并没有预言到，“知识”到了今天，当它为某些人所独占，并用以控制和奴役他人时，也会转变成不平等、不自由的象征，会变成赤裸裸的“权力”（power）。
如今，尽管我们自豪地宣称我们迈进入了知识经济时代，尽管我们在消费着知识含量越来越高的产品，然而，作为个体的我们却比任何一个时代的人更显得无知。我们的无知来源于越来越细密的社会分工所带来的知识爆炸，也体现在消费知识产品时一次次的“信息不对称”中。这种大量存在的知与无知，为“power”（权力）的孕育滋长提供了广阔的空间，而当“知识”取得了法律的庇护，并以知识产权的形态出现时，它已经具备了“power”（权力）的一切特征，时刻准备着去控制与奴役他人。于是，知识控制与反知识控制的斗争，不可避免将演变成为行业内外、国家之间的利益争夺。
实际上，无论是带有共产主义色彩的开源运动，还是美国“版权保护期延长法案”、“数字千年法案”（DMCA）带来的一系列引人深思的案件；[214] 无论是各国纷纷出台的知识产权战略，还是英国知识产权委员会、美国联邦贸易委员会的报告，都是在知识控制与反知识控制这种紧张关系下出现的。而开源运动，只不过是软件行业内部在Internet背景下孕育产生的一场反控制斗争而已。这一切，让我们真真正正的感受到，技术帝国的确立，知识与经济的强力结合，在催生知识产业和推动社会形态向“知识社会”转型的同时，也将这个社会冲突的形态逐渐演变成为Peter Druker所言的“知识阶级与无知识阶级”的冲突。[215]
当弱小无知的我们面对这股历史洪流，身陷这种“阶级”冲突的漩涡之中时，我们能做的是什么呢？或许，就是凭借从学习知识产权中得来的认识，不断反省知识产权，从而保持对知识和权力必要的警觉——权力意味着控制与腐败，而知识也一样，因为——“知识即权力！”
（全文终）
注释
[1]〖美〗约?冯?诺意曼：《计算机与人脑》，商务出版社2001年，p61。
[2]张平：《网络知识产权及相关法律问题透析》，广州出版社2000年版，p15。
[3]〖台湾〗刘尚志、陈佳麟：《电子商务与电脑软体之专利保护：发展、分析、创新与策略》，翰芦图书出版有限公司2001年第二版，第38、70～71页。
[4]“法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在前头，这几乎是一个永恒地规律。……我们在计算机……领域内可以清楚的看到法律与技术之间这种戏剧化的差异。” 参见〖美〗西奥多?罗斯扎克：《信息崇拜——计算机神话与真正的思维艺术》，苗华健等译，中国对外翻译出版公司1994年版，p167～168。
[5]在这场官司中，微软受到网景通讯公司、IBM、Intel、SUN、AOL等软硬件产商的控告，受到《华尔街日报》、《纽约时报》等美国媒体的攻击。参见〖美〗乔尔?布林克利，史蒂夫?洛尔：《美国诉微软案——界碑性案件的内幕故事》，北京大学出版社2001年版，p43～46、p57～60、p94～97、p109～110。该案最初在地区判决拆分微软，但最终在2002年重审中得到一个对微软相当温和的判决。参见周德邦：“美国诉微软公司——新经济时代的美国反托拉斯法与知识产权”，《电子知识产权》，2003年第4期，p29～32。
[6]“To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy” A report by the Federal Trade Committee, Oct.2003， http://www.ftc.gov/opa/2003/10/cpreport.htm，最后访问时间：2004-3-24。（如无另外注明，其他注释的网址的最后访问时间同此）
[7]〖法〗普鲁东：《什么是所有权》，孙署冰译，商务出版社1963年版，p172以下。
[8]〖法〗路易?勃朗：“论著作权”，载《劳动组织》，何钦译，商务印书馆1997年版，p160以下 。
[9]Charles Dickens ，“The poor man’s tale of a patent”， www.freebooks.biz/Classics/Dickens/Reprinted/Reprinted12_2.htm，最后访问时间：2003-1-6。
[10]Mark D. Janis，Patent Abolitionism，,17 Berkeley High Tech. L.J.899(2002)；另参见拙文：“19世纪英国专利废除之争”，载于《华中法律评论》第一卷（即将刊印）。
[11]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，p18。
[12]〖意〗贝奈戴托?克罗齐：《历史学的理论与实际》，傅任敢译，商务出版社1982年版，p2以下。
[13]孙玉芳：“自由软件运动能长久发展下去吗？”， http://www.51cmm.com/ExpertEyes/No069.htm?ID=55.
[14]Richard Stallman，The GNU Operating System and the Free Software Movement， http://www.oreilly.com/catalog/opensources/book/stallman.html.
[15]一个很好的例子就是设计建造第一台计算机ENIAC的John Mauchly, Presper Eckert等人，由于不积极行使权利，最后没能申请到专利。参见Stephen M. McJohn，The Paradoxes of Free Software，Geo. Mason L. Rev. 25（2000），http:///www.lexis.com.
[16]〖英〗卡尔?波普尔：“论知识与无知”，《通过知识获得解放》，中国美术学院出版社，p43～45。
[17]Chirs DiBona、Sam Ockman & Mark Stone，洪锋等译：“绪论”，《开源软件文集——开源革命之声》，中国电力出版社2000年版，p12，18。
[18]Eric S. Raymond：“黑客道简史”，同上注引书，p31～35；李顺德：“计算机软件的知识产权保护（二）”，《电子知识产权》，1998年7月，p22。
[19]SPA将软件分为公共域软件”（Public Domain Software）、商业软件（Commercial Software）和自由软件（Free Software）。参见应明：“从微软的共享源码新战略看软件流通机制的演进”，《电子知识产权》，2001年11期，p52～54。
[20]李明德：“计算机软件的知识产权保护（四）”，《电子知识产权》，1998年10月，p28～29。
[21]李维：“浅谈版权意义下的软件分类和保护”，《著作权》，2000年第六期，p42。
[22]Richard Stallman：同前注14。
[23]转引自孙伟平：《猫和耗子的新游戏——网络犯罪及其治理》，北京出版社1999年版，p264。
[24]李顺德：“计算机软件的知识产权保护（五）”，《电子知识产权》，1998年11月，p21。
[25]Robert P. Merges、 Peter S. Menell、 Mark A. Lemley、Thomas M.Jorde，Intellectual Property in the New Technological Age，1997 Aspen Publishers, Inc,p13，p845.
[26]“Information, no matter how expensive to create, can be replicated and shared at little or no cost.”cite from Michael Tiemann，Future of Cygnus Solutions——An Entrepreneur’s Account，http://www.oreilly.com/catalog/opensources/book/tiemans.html.
[27]此类呼声最具代表性的就是比尔?盖茨在1976年发表的《致电脑业余爱好者的一份公开信》，在信中他写道：“多数计算机爱好者想必知道，你们中大多数人拥有的软件都是盗窃来的。硬件必须用钱买，而软件则是可以彼此分享的。但是你们可曾为软件编写者想过，他们的工作是否得到了应得的报酬？……谁愿意白干？哪一个计算机爱好者愿意花费他3年的生命来编制程序，寻找其中的错误，并把这程序制成文件，而只是为了让别人拿去随意分送？”转引自宁纳编著：《比尔?盖茨》，辽海出版社，1998年版，p56～57。
[28]〖美〗Peter Wayner，Free for all: How Linux and the Free Software Movement Undercut the High-Tech Titans，上海科技教育出版社2002年版，p18。
[29]特别明显的例子在医药科学与医药行业之间。Chirs DiBona等，同前注17，p12，p18。
[30]孙玉芳，同前注13。
[31]〖美〗罗伯特?杨、罗姆：“大事记”，载于《Linux红帽旋风》，中国青年出版社，2000年版。
[32]Linus Torvalds在其2001年出版的自传中提到，当时的统计表明大约有75万程序员在从事Linux的开发与改进。见〖芬兰、美〗Linus Torvalds、David Diamond，Just for Fun:the Story of an Accidental Revolutionary, 中国青年出版社, 2001年版, p284。
[33]Linus Torvalds等，同上注, p68～69。.
[34]Peter Wayner，同前注28，p45～59。（详见本文第四部分“4.2 开源软件的版权保护与典型案例”）
[35]Richard Stallman，why softwares should not have owners, http://www.gnu.org/philosophy/why-free.html.
[36]Brian Behlendorf，Open Source as a Business Strategy， http://www.oreilly.com/catalog/opensources/book/brian.html.
[37]Eric Raymond，The Cathedral and the Bazaar，www.catb.org/~esr/writings/cathedral-bazaar/.
[38]Peter Wayner，同前注28，p21～28。
[39]Linus Torvalds等，同前注32， preface、p155。
[40]John Martellaro：“为什么现代操作系统都应该开放源码”，“一塌糊涂 BBS -- Linux精华区文章阅读”，载于www.ytht.net。
[41]〖英〗梅因：《古代法》，沈景一译，商务出版社1996年版，p154～156。
[42]郑人杰主编：《软件工程》（初级），清华大学出版社1999年版，p51。
[43]〖日〗中山信弘：《软件的法律保护》，郭建新译，大连理工大学出版社1988年，p4。
[44]韦之：“论计算机程序的版权保护”，《知识产权论》，知识产权出版社2002年版，p84。
[45]WIPO，“Background Reading Material on Intellectual property”，WIPO1988，p363～364. 原文为：“Computer program means a set of instructions capable, when incorporated in a machine-readable medium, of causing a machine having information-processing capabilities to indicate, perform or achieve a particular function, task or result.”
[46]李顺德：“计算机软件的知识产权保护（一）”，《电子知识产权》，1998年7月，p22。
[47]2002年实施的《计算机软件保护条例》第三条（一）。
[48]2002年实施的《计算机软件保护条例》第三条（二）规定，文档是“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果以及使用方法的文字资料和图表等，例如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”。
[49]日本法学家中山信弘将程序称为“计算机使用方法或者运算方法”，同前注43，p4。
[50]该图摘自孙玉芳先生在上海同济大学做的“开放源码与系统软件发展”报告发言稿。
[51]袁津生主编：《计算机应用技术——程序设计篇》，人民邮电出版社2003年版，p26。
[52]Peter Wayner，同前注28，p71。
[53]该段源代码及其目标码，引自Stephen M. McJohn，同前注15。
[54]中山信弘，同前注43，p5。
[55]早期对目标码提供版权保护存在争议，但美国首先加以肯定。在苹果计算机公司诉富兰克林计算机公司案（1983年）中，美国第三巡回法院指出，尽管目标码的表达形式不宜供人们直接阅读，但由于符合版权保护的原创性与已固定两个必要条件，因此同样具有版权。而且，目标码只是源代码的另一种编码形式。应明：《计算机软件的版权保护》，北京大学出版社1991年版，p97。我国2002年实施的《计算机软件保护条例》第三条（一）规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
[56]朱强：“不提供源程序作对比鉴定将导致举证不能”，《电子知识产权》，2002年7月，p40～43。
[57]见后文OSIA组织对开源的界定，OSD第2条， http://www.opensource.org/docs/definition.php.
[58]Chirs DiBona等，同前注17，p19。
[59]John Martellaro，同前注40。
[60]Peter Wayner，同注28，p98。
[61]美国对商业秘密主要采用判例保护。成文法方面，在1979年作为州立法模本的《统一商业秘密法》（UTSA）颁布以前，其主要原则是由《侵权法重述》（1939年版）第757节和第758节规定的。1979年之后，许多州依据UTSA制定商业秘密法，1985年UTSA又进行修订。见Robert P. Merges、Mark A. Lemley等书，同前注25，p32。现在商业秘密是美国的州能唯一管辖的知识产权领域，见〖美〗Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》，清华大学出版社2003年版，p35注释1。
[62]Robert P. Merges、Mark A. Lemley等，同前注25， p851.
[63]Cybertek Computer Products v. Whitfield,203 U.S.P.Q. 1020（Cal.Super.1977）（获取正在开发的软件的秘密后，在此基础上开发并销售竞争产品，构成侵犯软件商业秘密）。
[64]UTSA，1（4）.
[65]Data General Corp. v. Digital Computer Controls, Inc.，297 A.2d 433（Del. Ch 1971）（该案曾引起广泛关注，法院判决时暗示，即使相对广泛的传播，也不损及秘密性。）
[66]〖台湾〗谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜：《营业秘密法解读》，中国政法大学出版社2003年，p33～34。
[67]Integrated Cash Mgmt. Serv. v. Digital Transactions, Inc., 920 F. 2d 171（2d Cir. 1990）
[68]Technologies, Inc. v. Software Artisans, Inc., 3 F.3d 730 （4d Cir. 1993）
[69]Vermont Microsystems Inc. v. Autodesk Inc., 88 F. 3d 142 （2d Cir. 1990）；实际上是适用了被许可人禁止反悔原则，〖美〗Jay Dratler，Jr.，同前注61，p48～50。
[70]Stephen M. McJohn , Intellectual Property: Examples and Explanations, 2003 Aspen Publishers, Inc. p294.
[71]韦之，同前注44，p91。
[72]Trandes Corp. v. Guy F. Atkinson Co., 996 F.2d 655, 663-64（4d Cir. 1993）
[73]同上注。
[74]Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp., 825 F. Supp. 340, 359（D. Mass. 1993）
[75]韦之，同前注44，p103～129（认为美国选择版权保护的原因之一就是版权国际保护相对完善，而且灵活）；应明，同前注55，p21～26；中山信弘，同前注43，p8～13（美国干涉日本另立软件保护模式的理由是当心其他国家效仿日本，以致无法控制）。
[76]在CONTO的报告中，用的是“程序拷贝的合法拥有人”（that persons in rightful possession of copies of programs），但国会最终用的是“计算机程序拷贝的所有人”（the owner of a copy of a computer program）。转引自Robert P. Merges、Mark A. Lemley等，同前注25，p929～930。法官对此的理解，参见MAI Systems v. Peak Computer，991 F.2d 511, 518 n.5（9th Cir. 1988）（认为没有与原告订立许可协议的而获得软件的消费者，不是117条所谓的“计算机程序拷贝的所有人”）
[77]Vault Corp. v. Quaid Software Ltd., 847 F.2d 255（5th Cir. 1988）（认为对软件的使用无需是符合版权人意愿的使用，即使该使用是为了生产一种与之相对抗的、或对其有破坏性功能的软件。）
[78]韦之，同前注44， p105。
[79]应明，同前注55，p39。
[80]Robert P. Merges、Mark A. Lemley等，同前注25， p860.
[81]Robert P. Merges、Mark A. Lemley等，同前注25，p860～861.
[82]韦之，同前注44，p103
[83]Robert P. Merges、Mark A. Lemley等，同前注25，, p861.
[84]应明，同前注55，p94～101。
[85]Robert P. Merges、Mark A. Lemley等，同前注25，p861～862.
[86]应明，同前注55，，p102～108。
[87]〖美〗阿瑟?R?米勒，麦克尔?H?戴维斯：《知识产权法概要》，中国社会科学出版社1997年版，p206。
[88]约�
