2005年3月7日我所接受涉嫌走私文物的犯罪嫌疑人蔡曙晖亲属的委托，担任其辩护人，接案后，辩护人依法履行了辩护人的职责，现案件已经终审结束，现将案件整理如下。
一，案情简介
蔡曙晖，男45岁，原籍安徽。现居住于美国马里兰州。
2001年7月蔡曙晖在昆明花鸟市场认识卖化石的店主马江武。在马江武的推荐下，向马江武购买了15块“贵州龙化石”、并要求马江武将化石寄到美国。马江武以花岗岩石样本的名义将化石邮寄。后经海关查获，经鉴定15 快“贵州龙”中有6件属于三级文物，7件为一般文物。马江武及同案的梁永祥被公安机关抓获，并经人民法院的一、二审被判有罪，分别投入劳改。因蔡曙晖在美国，公安机关于2001年上网通缉蔡曙晖。2005年1月，蔡曙晖在上海被公安机关依法逮捕。2005年8月22日、8月29日昆明市中级人民法院两次开庭审理了蔡曙晖涉嫌走私文物一案。一审判决被告人蔡曙晖犯走私文物罪，判处有期徒刑8年。因被告人蔡曙晖不服依法提起上诉，云南省高级人民法院于2005年11月30日做出终审判决，撤销昆明市中级人民法院对蔡曙晖的判决，改判被告人蔡曙晖犯走私文物罪，免于刑事处罚。至此蔡曙晖走私文物一案结束。
二，庭审中控辨双方争议的焦点及辩护人的辩护观点。
（1） 侦查期间被告人没有见到所谓自己购买的化石实物，而侦查机关给被告人看的是这些化石的照片复印件。
复印件不能真实反映“文物”的特征。辩护人要求控方出示这些“文物”的原件，以求案件的公正、公平。
辩护人认为：侦查机关以被告人涉嫌走私文物而采取强制措施。而让被告人辨认的却是没有尺寸大小、规格、颜色和重量的“化石”标本照片的复印件。既然是“文物”就要用“文物”的原物让被告人进行辨认。照片是不能辨认“文物”的真伪的。更何况是照片的复印件。
事实是被告人蔡曙晖在马江武商店看了化石后，出资购买了这些化石。而邮寄人却是马江武。马江武邮寄化石的时候被告人没有在场。而现在的这些化石照片是否就是被告人蔡曙晖购买的那些化石？被告人蔡曙晖看到的只是侦查机关出示的化石照片的复印件。庭审中也才看到照片。为什么不用马江武邮件的化石原物让蔡曙晖辨认呢？仅凭马江武的口供就认定这些化石就是上诉人蔡曙晖购买的，而不用原物让上诉人蔡曙晖进行辨认是极不公正的。
（2）本案的鉴定报告的形式要件和实质要件都不符合法律规定。
1， 本案的鉴定的形式要件不符合法律规定。
本案的鉴定机构为“云南省文物鉴定委员会”。这个机构是属于哪一级？四个鉴定人虽然是云南省文物鉴定委员会的委员。但是否然具有国家认可的鉴定资质。资质是国家认可的一种资格，资质证书由国家统一颁发。不能仅凭一纸证明就证明其具有鉴定资质。
2，鉴定报告的实质要件不符合法律规定
鉴定报告是对38件化石进行鉴定。而不是对被告人购买的化石进行鉴定。这38 件化石中那些属于被告人购买的？鉴定报告认定1－15号化石是被告人蔡曙晖购买的，是极其不负责任的。因为这样的编号是侦查机关自行编制的，没有经过被告人蔡曙晖的确认。怎么就认定这些化石就是蔡曙晖购买的？？而将38件化石放在一起鉴定本身就是不严肃的，何况在38件化石中不止15件的贵州龙化石，这样的鉴定结果怎么能显示公正、公平。怎么对法律负责？？？
鉴定报告对涉案化石鉴定为三级文物缺乏法律依据。国家对什么是文物，哪些文物属于什么级别都有规定。国家文物管理局《文物藏品定级标准》规定了我国文物的定级标准，其中没有贵州龙化石属于文物并定级的规定。仅凭鉴定人的主观意愿就认定这些化石属于国家三级文物，没有任何法律依据。
鉴定报告对涉案化石鉴定为三级文物缺乏法律依据。国家对什么是文物，那些文物属于什么级别都有规定。国家文物管理局《文物藏品定级标准》规定了我国文物的定级标准，其中没有贵州龙化石属于文物并定级的规定。仅凭鉴定人的主观意愿就认定这些化石属于国家三级文物，没有任何法律依据。
（3）被告人蔡曙晖是否有走私文物的共谋。
1、涉案的化石是在一些商店里公开出售的。
庭审中公诉人肯定了在一些商店中公开出售化石。被告人蔡曙晖多年在国外，根本不知道在商店里出售的东西不准出境，作为购买观赏石的被告人，在马江武的推荐下购买了这些化石，其过程就是一个推销一个购买，根本就没有共谋。马江武供述的共谋过程只是马江武为了推脱责任的孤证。以下事实可以说明马江武的供述是虚假的。
A，马江武说：“为了走私化石，签订了一个购买花岗岩的协议，而且蔡曙晖等人都在场。”这样的供述显然是虚假的。因为协议的签署时间是2000年8月。而马江武向蔡曙晖推销化石的时间却在2001年6月。马江武找到贵州老乡购买到化石的时间是2001年7月。上述时间表明马江武所供述的协议是为走私化石而签订的，显然就是虚假的。
B，马江武供述说“蔡曙晖要他在邮寄的时候不要用真名，也不要填成化石，要填成花岗石。”这样的供述只是一个孤证，当时在场的梁永祥的供述才是客观的。寄件人用假名是梁永祥在填单时才知道，而且将“李顺利”写成了“李胜利”，如果说当时是几个人在一起商定的用假名、假地址。在场人梁永祥怎么会写错呢？
2、被告人蔡曙晖提供的地址时其朋友的真实地址。
庭审中公诉人为了证明蔡曙晖走私的明知行为，将被告人向梁永祥提供的朋友的地址说成是假地址。却不说这个地址的真假。为什么被告人蔡曙晖要向他人提供一个不是自己的地址？庭审中已经查明了其真实原因――蔡曙晖要搬家。辩护人向法庭提供的加盖有中国驻美国大使馆领事部印章的证据，说明了2001年8月蔡曙晖的住址和2001年9月蔡曙晖的住址是不同的地方。梁永祥的供述也说明被告人蔡曙晖当时是在准备搬家。以上证据充分说明被告人蔡曙晖提供他人的地址，并不是为了逃避海关而伪造的。
3、本案蔡曙晖与马江武没有共谋
庭审中已经查明，被告人蔡曙晖从见得化石到离开昆明也才几个小时，而且这期间梁永祥一直与蔡曙晖在一起。没有任何证据证明被告人蔡曙晖与马江武、梁永祥之间有共谋的证据。而马江武所谓共谋的说法是一面之词，是孤证。孤证怎么会被法庭采信？？
本案中蔡曙晖已经知道马江武构成犯罪已被判处重刑，而毫无畏惧地的又回到祖国的上海，这也说明他并不明知自己的行为构成犯罪。至于公诉人认为这是“侥幸”的观点，则无事实依据，上述问题只能以“无罪推定”得出被告人不明知的结果。
（4），本案定性错误，适用法律不当
1、被告人蔡曙晖没有犯罪的主观故意。
庭审中公诉人为了证明被告人蔡曙晖有走私文物的犯罪故意，用了蔡曙晖提供假地址，是为了逃避海关的故意行为。
关于蔡曙晖提供的这个地址是否是虚假的。首先，公诉人没有证据证明地址是虚假的。其次，如果是虚假的那么蔡曙晖今后怎么能收到自己已经支付了货款的货物？所以，蔡曙晖提供的地址是自己朋友的真实地址。为什么被告人蔡曙晖部提供自己的地址的问题，已有前述。
庭审中公诉人也向法庭提供了被告人蔡曙晖要求马江武要负责货物的安全，出事要马江武负责，以此证明被告人蔡曙晖是明知的行为。一般人在购买了货物以后，要商家送货时都会要求商家一是货物真实。二是货物的安全。否则要商家负责。这是顾客对商家的最低要求。被告人蔡曙晖在购买了化石后对卖方的马江武提出上述要求是一个最基本的要求，怎么能将这些对卖方的要求，视为是放任这样的结果发生的间接故意的行为呢？
2、被告人蔡曙晖没有具体的犯罪行为。
被告人蔡曙晖的行为是在商店购买化石，并要求邮寄到国外。是要求卖方送货的一种行为，之后被告人蔡曙晖就离开了昆明，并回到了美国。怎么邮寄是卖方马江武的行为。被告人蔡曙晖的犯罪行为和犯罪地点在那里？没有犯罪行为和犯罪地点怎么又能是犯罪呢？？？
二审期间辩护人不仅仍然坚持原有的辩护观点，而且收集了一些专家关于古生物化石是否属于文物范畴的文章或论文提供法庭参考。虽然二审法院没有完全采信辩护人的辩护观点，但还是对被告人给予了免于刑事处罚的最终判决。
摘自《云南刘胡乐律师事务所》
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