冯××等四人诉嘉兴市××××有限公司工伤赔偿纠纷案二审

代理词

尊敬的审判长、审判员：

    作为本案上诉人嘉兴市××××有限公司的二审诉讼代理人，本代理人注意到本案有两个焦点问题：一、被上诉人是否超过仲裁申请时效？二、被上诉人是否可以兼得工伤保险与商业保险？本代理人分别就该焦点问题发表如下代理意见，供合议庭参考。

    一、 本案被上诉人已超过仲裁申请时效

    劳动争议仲裁申诉时效，是指劳动争议发生后，争议当事人如果不在法定的期限内向仲裁机构申请仲裁，则丧失通过仲裁程序保护自己的合法利益的制度。根据《劳动法》第82条之规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。同时《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》作出“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”的说明。法律上产生“争议”之日就是仲裁时效的起算之日。这个起算点是根据证据表明当事人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据常理可以推断当事人应当知道自己权利被侵害的日期。所以，“劳动争议发生之日”又成为本案双方当事人争议的焦点问题的焦点，本案中，关于“劳动争议发生之日”有以下三种认识：

    首先，赵××死亡之日即2002年11月24日为“劳动争议发生之日”。赵××死亡之日，被上诉人知道并且应当知道存在保险赔偿金问题，从而知道其权利受到侵害。而被上诉人却在2003年7月28日才向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，显然已经超过申诉时效。

    其次，以被上诉人于2003年1月9日给上诉人出具领条之日为双方的“劳动争议发生之日”。上诉人与被上诉人达成协议“被上诉人领到保险赔偿金5万元后不需要上诉人另行支付其他款项”。从该领条中可看出，双方当事人对赔偿金的支付问题有争议并达成协议。即使一审法院认定被上诉人向上诉人出具的“领条”不符合法律规定，也只能说明上诉人与被上诉人达成的协议不受法律保护，但并不能否认双方当事人发生劳动争议的事实。因此，2003年1月9日应被认定为当事人知道并且应当知道其权利被侵害之日。2003年7月28日，被上诉人才向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，显然已经超过申诉时效。

    再次，退一步说，即使一审法院认为2003年1月9日不是劳动争议之日的认定正确。那么，2003年7月28日，被上诉人提起劳动仲裁仍然已超过劳动申诉时效。根据行政法理论，我们知道“行政行为的效力，是指行政行为一经作出，就具有以国家强制力保障实施的拘束力”。就具体行政行为的效力而言，其效力表现为具体行政行为一经作出，就具有公定力、确定力、拘束力和执行力。所谓公定力是指具体行政行为一经作出，应推定其为合法有效，行政相对人必须服从，除非由有权机关经法定程序撤销或变更。《中华人民共和国行政诉讼法》第44条“诉讼期间不停止具体行政行为的执行”与《中华人民共和国行政复议法》第21条“行政复议期间具体行政行为不停止执行”都体现了具体行政行为的公定效力，是具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行的依据。行政行为的生效时间对行政相对人而言是行政行为自受领和附款所定法律事实发生之日；而对行政主体而言，行政行为对行政主体的生效时间是行政行为的成立之时。也就是说，法律就行政行为的生效时间对行政主体规定了更严格的要求，以体现行政行为的严肃性。本案中，工伤认定属于具体行政行为，因此对劳动和社会保障局而言工伤认定一经作出即2003年4月23日，便已确定即生效；对相对人即本案双方当事人而言，2003年4月30日被上诉人受领《工伤认定书》时就已生效即被确定，被上诉人知道并且应当知道存在工伤赔偿问题而知道其权利被侵害。因此，此时应被认定为“劳动争议发生之日”。所以平湖市劳动仲裁委员会据此作出的不予受理决定正确。之所以一审法院认为工伤认定要经过三个月的行政诉讼期才被确定，是因为其混淆了法院判决行为的生效时间与行政行为生效的时间。

    最后，无论依据以上三种看法，上诉人认为被上诉人已经超过劳动申诉时效。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释〔２００１〕１４号）第3条之规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。

    二、被上诉人不能兼得工伤保险与商业保险

    本代理人认为被上诉人已经超过劳动申诉时效，一审法院理应驳回其诉讼请求。鉴于二审法院采取书面审理，本代理人还就实体问题做如下阐述：

    我们知道，设立劳动社会保险的目的是为了使劳动者在衰老、失业、工伤、医疗、生育等因素丧失或者暂时丧失劳动能力而失去劳动报酬的情况下，能够从社会获得物质帮助和经济补偿，是替代雇主承担民事侵权责任。无论社会保险还是商业保险，其目的都是为了转嫁风险。本案中，根据有关规定上诉人未纳入强制参保范围，故上诉人以自己的名义给员工购买团体商业保险替代社会保险是保障劳动者最有利的方式。实际上，被上诉人已经在商业保险中受益，劳动者的权益已经得到保障。本代理人认为兼得工伤保险与商业保险的前提是雇主为员工同时购买商业保险与工伤保险，此时的商业保险已经不是转嫁风险而是雇主给员工的福利。在没有参加工伤保险的情况下，雇主为转嫁风险购买商业保险只是替代工伤保险只是一种形式而不是一种福利。因此，员工不能同时主张两种保险赔偿，至多也只是获得两种保险的高者。否则会出现雇主不参加任何保险，最后也只是承担工伤保险责任；而雇主已给员工投入商业保险，却要同时承担双份责任，于情、于法相悖。所以，被上诉人不能兼得商业保险与社会保险。

    综上所述，本代理人认为，被上诉人所提出的诉请，已经超过劳动申诉时效，依法不能成立；一审法院认为被上诉人没有超过劳动申诉时效理由错误。请求贵院本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，依法撤销一审法院判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。谢谢！

    上诉人代理人：浙江泽大律师事务所

   罗云律师

                                     ××××年××月××日

    摘自《罗云律师在线》

    本站文章由雪亮法律网免费提供，仅作法学交流，请核实后使用，如你有最新的文本，欢迎联系管理员！谢谢！