我国当前的信用危机已经成为社会各界、尤其是金融界关注的热点，2002年全国金融工作会议已把信用建设提升到从未有过的高度 。对于如何重塑信用，经济学家、社会学家、法学家们智者见智、仁者见仁，提出了不同的解决办法。通过征信立法建立信用制度已成为共同的呼声。诚然，法律已成为现代社会有序化的主导模式，正如勒纳•达维德所言，当今社会的潮流出现了“一种以法的手段来组织和改革社会的新趋势。法不再是被看作单纯的解决纷争的手段，而逐渐为公民甚至法学家们视为可用来创造社会的工具。” 然而，仅凭技术化的法律还不足以打造“信用中国”。本文尝试从精神层面和技术层面两方面来分析我国信用制度建立的法律途径。从精神层面而言，现代信用本身的塑造需要弘扬其蕴含的契约精神，约束政府公权力，这是民法和行政法规范的对象；从技术层面而言，要借鉴西方国家的先进立法经验，尽快建立信用记录市场化运作的法律规则，这是经济法调整的范畴。只有从这两方面入手，才能标本兼治，真正建立起中国的金融信用制度。
一、建立金融信用制度所要贯彻的法律精神——精神层面的分析
本文所称的金融信用主要是指与金融市场相关的个人信用、企业信用，即个人、企业等民事主体所具有的与偿付债务有关的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价。我国目前的社会信用可以说处于危机状况，在金融领域，股市黑幕重重、银行呆坏帐居高不下、信用卡使用不普及、消费贷款手续繁复、个人信用消费贷款产品发展缓慢、网上银行等金融创新受到限制等。金融信用制度的发展不可能脱离社会整体信用的发展水平。目前我国社会信用和金融信用缺失的深层次根源在于契约精神的不足。
（一）从身份到契约——社会信用危机产生的历史过程
英国著名法学家梅因曾分析道“所有社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。” 中国最初意义上的身份社会与梅因所论的身份社会基本一致，都是一种基于血缘宗族关系之上的身份社会，正如费孝通先生所称的“差序格局”，年长者对于年幼者具有强制的权力。这种“差序格局”形成的社会地位是与生俱来的，不容人们随意选择。同时，这是一个变化基本上不大的社会，人口流动很小，生活变化的可能也很小。在这个熟人社会中，道德维持了社会对个人的制裁力，作为道德的信用是生存最大的保证。这时的信用是基于宗族、血缘关系的身份信用，人与人之间是不平等的，有着依附和从属的关系。
到了20世纪中叶，这样一种“伦理身份”被击溃，取而代之的却不是“契约社会”，而是另一种组织更严密，覆盖面更广泛的“身份社会”——计划体制。这里的个人不是依附于“家族”，而是依附于整个国家。政府将所有的人编入一个庞大的科层体系，并固定他们各自的位置和角色。这样便有了各种各样的“计划身份”。例如，城里人与乡下人、干部与群众、国营与私营、单位与个人。各种“身份”所享有的差别性的权利和义务都是预先给定的，个人没有选择的权利。政府的指令通过复杂的制度杠杆自上而下地逐级传输到最底层的个人，平等主体之间的契约行为难以找到生存的空间。在这种社会中，人们仍旧生活在“熟人社区”，仅凭道德化的身份信用即可维持社会的正常秩序。
这种状况一直延续到改革开放之后才逐渐有所改变。因此，可以说，一直到了20世纪末期，梅因所说的那种从身份到契约的运动才在中国真正出现，这种运动在中国显示出一个从伦理身份到计划身份再到契约的变异形态。 然而，在这个日益开放的“匿名”社会中，原先的身份信用机制失去了作用的基础，新的有效的信用制度还未产生，失信行为到处蔓延，这似乎是一种突然袭来的混乱，而实质上是法律精神的断层和由它支撑的现代信用制度的缺失。
（二）契约精神不足是信用缺失的根本原因
现代信用制度建立的基点是契约精神。“契约精神来自商品经济（或市场经济）所派生的契约关系及其内在原则，是基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神”。 在市场经济的陌生人社会中，契约是经济生活的中介，契约的缔结就意味着当事人享有平等权、自由权以及基于契约的成立而产生的物权、债权等各种权利。契约成立的一个要件就是当事人之间的诚实信用，这就是契约信用。与身份信用相比，契约信用是以社会主体的平等、独立自由和权利本位为基础的。随着社会主义市场经济改革的进程，市场主体也在逐渐形成与平等、自由、权利相关的契约意识，但是仍有以下因素约束我国契约信用背后的契约精神的全面形成。
1、产权改革尚未到位
产权明晰，法律对各种产权进行平等的保护，才能使各种市场主体真正独立平等，按自己的意愿行事，有力地保护自身的权益。我国产权制度改革所取得的成绩是不容置疑的，然而我国产权领域还存在一些问题。一是国有企业产权不清，没有真正的剩余索取者，国有企业的经营者往往只注重短期利益。二是对各类产权的平等保护不够，突出保护国有产权。例如《民法通则》第七十三条规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”三是根据市场主体不同的所有者身份，采取不同的政策，往往侧重于支持国有经济的发展。四是对新出现的与产权有关的权利形式没有及时以法律形式确认下来加以规范。
2、政府行政权力的过度扩张
受礼法结合、原心论罪、诸法合体、德主刑辅、君权神授等思想的影响，我国传统法律文化形成了等级特权、程序虚无、义务本位、行政支配以及公权主导等观念。 计划经济中高度集权的管理模式，在一定程度上强化了上述观念，形成了政府中心主义的社会。社会主义市场经济呼唤独立平等、权利本位、程序约束、制约公权和行政服务等符合契约精神的政府行为运作理念，要求政府转变职能。但是 “大社会，小政府”的格局仍未形成，在社会生活中政府仍然起着主导作用，甚至是支配作用，市场主体对政府仍然存在着畏惧心理和服从、依赖意识，不利于契约精神的形成。比如政府在经济管理中，仍然采取比较简单、随意的直接调控方式，不注意对市场主体合法的、平等的经营自主权的保护，甚至政出多门，朝令夕改，市场参与者不能形成稳定的预期。例如：国有股减持方案仓促出台、说停就停；一部无伤大雅的电视剧也是放了又禁；随意执法和混乱收费的现象也时有发生。更有甚者，行政干预司法，地方政府帮助企业逃废债，政府官员以权谋私、贪污腐败，这些行为直接扰乱社会经济秩序，严重破坏了政府本身的信誉和司法的权威。由于上述政府行政权力过度扩张的行为，实际上是对整体社会信用的釜底抽薪。
在我国的转型社会中，契约精神不存在一个自然内生的长期演变过程，再加之，受上述两类因素的限制和干扰，彻底的契约精神还未形成。在社会主义法治社会中，现代信用制度的建立，还需要在私法和公法领域，通过法律规范贯彻契约精神，从而进一步引导、培育社会主体的契约精神。
二、建立金融征信法律制度——技术层面的分析
从技术层面而言，目前在我国建立信用制度的现实途径是尽快建立征信法律，这无疑是金融法律制度的创新。在我国，出于对征信市场的迫切要求，有些地方已经开始了对征信制度的试点，民间也出现了以提供征信产品为主要经营业务的征信企业。但是，统一、高效的征信行业还有赖于征信立法来规范、促进其发展。西方国家征信行业和征信立法已经有了很成熟和完善的经验，因此，对征信立法一般性的研究，有助于我们借鉴和移植西方征信法先进的制度规则和观念体系，并尊重和利用本土资源，建立适合我国国情的征信法律。
（一）征信法律制度建立的理论基础
根据经济学的分析，市场经济中信誉机制的形成需要以下四个条件：1、博弈必须是重复的，或者说，交易关系必须有足够高的概率持续下去；2、当事人必须有足够的耐心，他是注重长远利益的；3、当事人的不诚实行为能被及时观察到；4、当事人必须有足够的积极性和可能性对交易对手的欺骗行为进行惩罚。 这就是金融征信法律制度建立的理论基础。
下面就从法律角度分析上述条件。条件一要求交易政策是基本不变的，交易当事人对未来有稳定的预期。那么，这就需要一个基本稳定的法律环境，法律法规不能政出多门、互相矛盾或者朝令夕改，让当事人可以找到一次博弈的欺骗机会。条件二意味着当事人长期持续守信用的交易给他带来的远期利益的贴现值大于不守信用带来的眼前好处。而他的远期利益是可以通过转让来获得的。这就需要法律允许这种远期利益形成的载体，如企业、企业的商誉等无形资产等是可以自由转让的，没有加以特别的限制。条件三要求当事人与交易有关的信息被及时记录下来，并且有一个高效率的信息传递系统使所有交易方能够及时知晓和评判，决定是否与之交易。那么，需要法律为信息的开放、记录、处理和传递制定规则，既要保护信息的高效使用，也要防止信息的公开使用给当事人带来不良影响。条件四中“当事人有积极性”要求当事人真正代表该交易方的利益，也就是说企业必须有真正的所有者，或者委托——代理关系中，代理人要真正代表委托人的利益。这就要求法律要切实形成产权明晰的所有权制度，并对所有权进行平等的保护。“有可能性”是指，市场是开放竞争的，而不是垄断的，当事人可以选择交易伙伴。这就需要制定反垄断和禁止不止当竞争的法律。“惩罚”是指使不守信用的一方受到适当的制裁。并不是惩罚越严厉，人们就越讲信誉，过于严厉的惩罚可能助长当事人的欺骗。适当的惩罚应当是当事人每次在观察到自己损失后，中断一段时间的交易，然后再恢复交易关系。法律确立的惩罚机制便是规定各种不良记录存在于当事人信用报告中的期限即可。
我国征信立法填补的法律空白主要是规范条件三中的信息的开放、记录、处理和传递问题，和建立条件四中合理的惩罚机制。其他问题已由行政法（稳定的法律环境）、民商法（企业的转让、对产权的保护）、经济法（防止垄断）进行调整。
（二）征信立法的性质
征信立法应当归入经济法的范畴。经济法是政府适度干预经济的产物。为什么说征信法属于经济法呢？
首先，征信法的价值取向（立法目的）是多元的。传统的私法侧重于保护私人的利益，传统的公法侧重于保护国家利益。经济法则不然，它在侧重保护社会利益的同时，也能兼顾对国家利益和私人利益的保护。 征信法保护的法益是多重的。以美国有关个人征信的立法为例，美国国会制定消费者信用和信用管理行业相关法律的主要目标有三个，即稳定美国经济、保护消费者的隐私权和解决一些社会问题（例如房屋租赁、小企业发展、农业和少数民族问题）。 就我国而言，征信立法旨在促进稳定、高效的经济秩序的形成，促进经济发展；保护消费者隐私权，保护商业秘密。前者实际上是维护社会公共利益和国家利益。这是经济法有别于其他传统部门法的主要特征。
其次，征信法是市场秩序规制法。征信立法的直接作用在于促进征信市场的形成，为征信市场的运作制定规则，使信用报告、信用纪录等征信商品能够有效形成，满足使用者的要求，同时又能保护弱势群体的相关利益。征信法的主要内容包括：征信数据的开放、数据搜集的规则、信用报告的用途、征信机构信用报告的提供方式和范围、消费者对信用报告错误的纠正方式和程序、征信管理部门的管理权限以及权力运作的程序等等。
最后，征信法是公法私法融合法。经济法是具有公、私法兼容性质的第三法域，经济法既调整公的关系又调整私的关系，而它所体现的公权对私权的干预，必须建立在公权对私权充分尊重的基础上。 征信法也具有这一性质。仅凭传统的私法无法使征信市场正常有效运作，需要公权力的适当介入，用“看得见的手”为数据的开放、信息的安全使用、消费者权益的保护进行有效的监督和维护，这是市场主体本身无法完成的。这种公权对征信市场私域的干预是构建在对私权的充分尊重上，同时调整手段也多以指导为主，其主旨是在充分发挥市场机制的基本调节作用的前提下，克服市场失灵。
三、以美国为例的研究——美国征信立法
美国国会通过详尽的立法构筑了一个统一、规范、高效运作的征信市场，个人信用报告、企业信用报告已成为电子化商品，实时在线为金融企业提供。企业和个人为了自己的长远利益也非常珍视自己的信用记录，小到电话费的拖欠都有可能影响信用评分 ，导致将来不可预见的利益损失。美国有效信用制度的建立与其权利本位、注重契约精神的法律文化背景是分不开的。
美国是一个陌生人组成的国家。素不相识的人移居到“新大陆”，没有习惯成自然的身份来确定人们之间的关系，殖民政府的能力又极为有限，人们要想和平共处并互通有无，唯有通过契约的媒介。自然内生的契约精神形成了倡导独立平等、意思自治、权利本位的法律文化。美国金融信用制度也构筑于这一文化平台之上。然而，发达、高效的信用制度也经历了漫长的发展过程。首先，移民为获得平等的、合法的所有权的权利促进了法律的变革。新移民到了新大陆后通过当时一些不合法的协议掌握了资产，如何让人们得到享有合法所有权的权利呢？关键的变革在于通过适当调整法律，把这些分散的、不正规的协定都纳入综合的合法所有权制度中，进行平等的保护。新生的美国人在18、19世纪时期的迁移已经导致了所有权法律的革命。 其次，这一综合的合法所有权制度才有助于将分散的信息纳入一个统一的表述制度当中，用标准化的方式把它们记录下来，以供查询。这个过程持续了很长时间，从1841年邓白氏公司的前身Mercantile Agency建立开始 ，经过了一百多年，直到计算机信息技术的突飞猛进发展的近二十年来，美国征信业才从最初的区域性、手工纸张记录方式，发展到全国乃至全球统一的在线实时查询方式。
20世纪下半叶，随着信用交易的增长，征信数据和服务方式方面不可避免地产生了一些问题，诸如公平授信、正确报告消费者信用状况、诚实放贷等问题。20世纪60到80年代的20年间，美国信用管理相关立法纷纷出台，逐步形成一个完整的信用管理立法体系。美国信用管理相关立法有17项，其中1项立法被废止。目前仍然有效的立法共16项，主要包括：公平信用报告法（Fair Credit Report Act）、公平债务催收作业法（Fair Debt Collection Practice Act）、平等信用机会法（Equal Credit Opportunity Act）、诚实租借法（Truth in Lending Act）、平等信用结账法（Fair Credit Billing Act）、信用卡发行法（Credit Card Issuance Act）等。在诸多信用立法中，最为重要的当属公平信用报告法（FCRA）。本文拟管中窥豹，对该法作一简要介绍，以期对我国征信立法有所裨益。
公平信用报告法（FCRA）为国会于1970年制定，经过多次修订，最新版本是1999年7月修订完成的。它主要规定了消费者个人对信用报告的权利和规范了消费者信用报告机构（Consumer Reporting Agencies，以下简称CRA）对于信用报告的传播，后者实际上明确了信用报告机构的经营方式。该法的主要内容包括：
1、定义了CRA信息的来源。CRA在全国范围基础上编辑和保管关于消费者的档案，任何下列有关消费者的情况都属于全国性的：（1）公共记录信息；（2）从惯常提供该信息的机构和普通的商业途径中得来的信用账户信息。
2、规定了信用报告使用的目的。只有符合规定目的和条件的机构和人才能使用信用报告，否则当事人同意也属违法。这些目的包括：（1）奉法院的命令或联邦大陪审团的传票；（2）与信用交易有关；（3）就业目的；（4）承做保险；（5）与合法业务需要有关。
3、规定了负面信息保存的时间。只有在经过FCRA规定的年限之后，这些负面信息才能从消费者信用报告中删除，例如：破产记录保存10年；民事诉讼、民事判决和逮捕的记录保存7年或保存到限制令失效，二者取其长者；付税留置物，自付税之日起7年。
4、关于信用报告信息的披露。（1）CRA可以向政府机构披露消费者的信息，但仅限于姓名、住址和工作地点。 （2）CRA根据消费者的请求，可以向消费者披露该消费者所有的文件信息，信息来源和曾获得消费者信用报告者的身份。
5、在信息准确性有争议时的处理程序。FCRA以较多的篇幅规定了消费者对其信用档案有异议时的处理程序，包括：免费再调查程序的提起、时限；争议立即通知给信息提供者的程序；对不确定或无法证实的信息的处理；争议结果的通知；公告争议信息的删除等。
6、信息披露的收费。CRA可以向消费者收取合理的费用，不得超过8美元，但是联邦贸易委员会应当在每年的1月1日根据消费者价格指数的变化调整该数目，并四舍五入到最近的50美分。同时，规定了可以免费提供信息的情形。
7、对消费者报告使用者的要求。规定了使用者根据消费者报告中的信息或从CRA以外的第三方得到的信息做出对消费者的不利行动时应当遵循的程序和消费者的权利；基于消费者文件中的信息发出的书面借贷或保险请求的使用者的义务。
8、故意或过失不遵守规定所负的法律责任。 如：自然人通过虚假陈述或明知不被允许的目的取得消费者报告所负的赔偿责任，在1000美元或消费者所承受的实际损失中，取其高者。 任何人故意以虚假的借口从CRA获得消费者的信息，根据title 18, United Stated Code 单处或并处罚款或两年以下监禁。
9、执法措施。主要规定了管理部门的权力以及依据的法律。
10、为消费者报告提供信息者的职责。主要规定了信息提供者有提供准确信息的职责，并负有提供相关信息的义务和负有相关通知义务。
根据上述分析可以看出，公平信用报告法（FCRA）的立法价值取向在于消费者报告的有效使用和对消费者隐私权的保护之间的平衡，而更侧重于后者。该法规定非常之细化、详尽，注意对各类程序的规定，确保各主体包括监管者在内严格依法行事。这都是我国征信立法可以借鉴的。
四、我国金融信用制度建立的法律途径
社会主义市场经济是法治经济，作为制度创新的金融信用制度也可以通过法律来启动、指导和推动这一社会变革。基于前面三部分的分析，我国金融信用制度建立可以分别从私法、公法以及公私混合法这三个领域着手，在结合我国本土资源的同时，借鉴国外先进经验，通过法律规范，在精神层面引导和培育契约精神的生长，在技术层面设计征信立法，最终建立符合我国国情的信用制度。
（一）在私法领域，加快产权改革，完善相关民事法律
正规、平等的所有权制度是信用制度建立的基础，也是契约精神产生的根源。所有权制度的正规化完全不同于私有化，而是强调通过产权改革使不同的所有制形态都能够有效地形成保护自身权益的机制、平等地共存，纳入所有权体系中加以平等保护，并用法律加以确认。另外，新出现的与产权有关的权利形式，适合社会经济发展的，应当及时确认下来加以规范，以利于对产权的保护；同时，要完善破产法，建立个人破产制度。总之，为弘扬契约精神，应当及时对民事法律进行修改。《民法通则》于1986年制定，经过近20年的发展，该法中的许多规定已不符合当今的时代精神了，应该尽早进行修改，把包括产权改革在内的成果及时确认下来，制定契合时代精神的民法典。
（二）在公法领域，限制行政权力的过度扩张，完善相关行政法律
行政权力的过度扩张已经成为契约精神产生、信用制度建立的障碍。因此，必须约束公权力，使之为公民权利服务。首先，要制约行政机关的立法权限。国家授权立法制度不完善，加之在1985年国家权力机关通过授权决定赋予了国家行政机关直接制定在经济体制改革和对外开放方面的有关法规的权力 ，导致了行政机关过度集权的现象；同时缺乏对行政立法程序的规定以及对行政立法的监督，也为行政机关滥用立法权创造了便利。在这种情况下，全国人大或全国人大常委会应修改原授权决定，缩小授权范围；强化权力机关立法权威；权力机关应切实行使对行政机关立法的监督权；在行政机关之间明确立法权，避免政出多门；严格行政立法程序等。其次，要约束行政机关的执法权。一些主要类型的具体行政行为（除行政处罚外，诸如行政强制措施、行政许可、行政征收、行政收费等）仍然缺乏专门规范其权限、内容、程序、方式的法律，这是造成行政体系滥用自由裁量权、腐败滋生、甚至缺乏必要监督机制的主要原因。 因此，必须为具体行政行为制定统一的规范和标准。
（三）在公私法混合领域，借鉴国外先进经验，建立征信法律
美国模式的征信运作的市场化方式比较契合市场经济的规律，应当是我国征信业发展的方向。因此，我国征信立法在技术上可借鉴美国的经验。当前的征信立法应当注意以下问题：
1、从立法的层次来看，征信立法应当是法律，而不是行政法规或部门规章。理由如下：首先，信用制度是涉及到社会发展、经济繁荣的基本制度，根据《立法法》的规定 ，应当由法律树立其应有的权威；其次，征信数据的开放涉及到行政部门所拥有的公共数据以及企业非公共数据的开放，只有作为法律的信用管理法才能胜任。如果此法规由中央银行来制定，则很难协调与各相关政府部门，如工商、海关、法院、技术监督、财政、税务、外经贸、证券监管等部门的关系。
2、从征信立法调整的对象来看，由于企业征信管理和个人征信管理涉及的主体不同，立法的侧重点也不同，应当分别进行规范。
3、个人信用立法的着眼点在于信息公开与个人隐私权保护之间的平衡，而更强调后者。
4、征信立法应尽量细化，侧重对各类程序进行规定。
5、征信立法的主要内容应当包括：（一）明确征信制度的监管机构。信用立法应指派相应的管理部门，界定其管理职能、权限和执法程序。（二）明确征信企业的准入标准。由于征信企业关系到社会公众的切身利益，从一定意义上来说它生产的是公共产品，因此应当为征信企业的成立制定较为严格的准入标准，如资本金限额、经营条件、技术设施的基本标准等等。（三）关于信用数据的开放。立法应当明确征信企业可以根据法律的规定从相关部门和各大金融机构等收集消费者、企业的信用资料，以及信息搜集的程序。（四）明确信用调查报告的使用条件和范围。就个人信用而言，立法应当明确个人信用调查报告的使用应当符合法律规定的条件、范围和程序。使用范围包括：发放消费信贷；发放信用卡；保险；雇佣；法院的命令等。（五）规定征信企业、信息提供者的职责和义务，以及应遵循的程序，以确保信息的真实、准确。（六）消费者权益的保护。其内容应当包括：1、消费者的知情权。消费者有权充分了解任何一家信用信息公司对自己信用状况的评价及依据；消费者具有对于不实负面信息要求征信企业核实的权利；金融机构基于信用报告做出的不利于消费者的决定，消费者有知情权。2、平等授信。任何授信机构应在对信用申请人进行调查和数据分析的基础上做出合理的授信，但不得因申请人的性别、婚姻状态、种族、宗教信仰、年龄等因素做出歧视性的授信决定。3、消费者隐私权的保护。（七）对违反规定滥用信用调查报告的行为制定相应的处罚措施。
摘自<北京大学金融法研究中心>
网友评论：（只显示最新10条。评论内容只代表网友观点，与本站立场无关！）
