(“规范司法行为,促进司法公正”专题研讨会专辑之九)
[提要]财产保全制度作为一种诉讼程序，既是实现实体正义的手段，本身又具有独立的程序价值。我国财产保全制度在立法设计上仍有不足，在实践中也存在一些不规范的现象。笔者在总结突出问题的基础上，提出了一些解决问题的思考和建议，供参考。
一、目前财产保全制度中存在的问题
(一)立法上的缺陷
1、民事诉讼法的规定过于原则、简单。我国《民事诉讼法》中关于财产保全的规定只有五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)中对此也只作了十四条的规定，其中还含有先予执行内容的规定，这与复杂的保全实践活动极不相称，财产保全制度内容需进一步完善。
2、从适用的时间上看财产保全制度存在真空。从目前的法律规定来看，财产保全适用的时间并不包括人民法院从裁判文书生效时起至义务人履行义务期限届满期间，这一时间段并不在适用财产保全的范围内。实践中出现了债权人未起诉，倒可以申请诉前保全，但起诉之后而且胜诉的法律文书已生效，却可能因未能采取财产保全而得不到法律的有效保障的现象。
3、申请人、被申请人提供担保的审查及申请人错误保全的法律后果规定不甚明确。《民事诉讼法》仅对申请人、被申请人提供担保作了较为概括的规定，而未明确提供担保的具体标准、担保的形式和担保是否适格及合理的审查程序和审查标准。《适用意见》第98条虽然进一步明确申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额，但在如何确定担保财产价值以及提供担保的具体方式等问题上依然不甚明确。在申请人错误保全的法律后果上，《民事诉讼法》仅笼统地规定了诉讼保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对于损失的范围则没有作出进一步的界定，导致司法实践中出现保全错误时,在赔偿问题的处理口径上操作不一。
4、对被申请人的程序保障机制不健全。对于当事人申请财产保全或法院依职权进行财产保全，立法仅规定当事人对诉讼保全裁定不服，可以申请复议一次。对于当事人在该复议程序中的具体权利和义务缺乏明确的规定，法院复议所采取的程序没有为当事人提供充分参与的机会和场合，容易使得被申请人的复议权利流于形式，缺乏有效的制度监督和程序保障。
5、财产保全的对象过于狭窄、单一。根据现行民事诉讼法的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。从现行民事诉讼法的立法条文及立法精神来看，我国目前民事保全仅限定于对财物进行保全，而不包含对行为的保全，财产保全亦仅适用于给付之诉。对于司法实践中出现的有证据证明正在实施或即将实施的侵害利益关系人利益的行为，如不及时制止将会使利益关系人的损害进一步扩大的紧急情况，目前财产保全制度仅仅适用于对“财产”进行保全显然无法应对这种情况，不能完全实现民事保全制度设立的初衷。
(二)实践中的不足
在立法存在不足、制度结构不甚合理的情况下，司法实践中有关诉讼保全的运作不可避免地存在一些不规范和混乱的现象，这在一定程度上减损了司法的权威，不利于生效裁判文书的执行。具体表现在以下几个方面：
1、财产保全担保中缺乏完善的价格评估机制。当申请人以车辆或房产提供担保时，人民法院要求其提供产权证明时以估算担保财产的价值。但是，法官并非专业人员，既不可能对市场因素做出准确的界定，也不可能对担保财产发生的折旧做出权威的判断。在这种情况下，人民法院对于担保财产实际价值的估算可能会产生较大的偏差。如果担保财产的实际价值远低于购置价格的话，被申请人的权益亦有可能受到损害。当事人以企业的资产作概括性担保时，人民法院往往要求其提供财务报表以证明其担保能力。但是，财务报表的审查亦对专业知识有着较高的要求，法官通常无法有效地对财务报表的准确性和真实性做出判断。
2、财产保全担保中缺乏有效的惩戒制度。对于申请人在提供财产保全担保时的弄虚作假行为，现行法律并未规定具体的惩戒方式。《民事诉讼法》中关于对妨害民事诉讼的强制措施的规定并不适用于此种情形，因为仔细地研究相应条文后会发现，申请人在财产保全中弄虚作假的行为并未被纳入该法惩戒的范围。即使比照适用《民事诉讼法》中的条文对申请人做出了惩处，被申请人所受到的损害可能仍然无法得到有效的补偿。
3、财产保全工作审查不够全面。审判实践中存在着对原告提供的财产担保审查严格，而对被保全财产审查不够严格的问题，这主要是由于保全申请人能提供的被申请人财产情况证明较少，造成有关财产在保全前无法进行核实。因对保全财产的抵押情况和权属审查不明，保全了已经抵押财产或案外人财产，而抵押权人或案外人如暂时未提出异议，则差错难以发现并得到纠正。
4、财产保全措施的保密工作不到位。财产保全的措施就其本质而言是一项预防性措施，其目的在于防止被申请人为了逃避义务而转移、变卖或隐匿财产，以确保生效判决文书得以执行，保障申请人合法权益的实现，因此财产保全措施应当迅速、保密而有效地进行。但在司法实践中，由于部分司法人员纪律意识淡薄，对于案件审理过程中涉及到的一些需要保密的事项，没有做到保密的要求，可能会发生被申请人转移财产，致使法院保全不能到位，有损于申请人的权益。
5、不按法定条件采取保全措施。保全措施必须在符合法律规定的前提下经由法定的程序才能启动，以当事人提出申请为主，以法院在特殊情况下依职权启动为辅，前者遵循了“不告不理”原则，后者则是为了弥补绝对的“不告不理”在某些情况下的不足，赋予法院对紧急事项的有限处置权，这一处置权因涉及到当事人的切身利益，关系法院的公正形象，在运行上更应当严格遵照法律规定的条件和程序谨慎地进行。最高院有关的司法解释对法院依职权采取诉讼保全措施作出了进一步的限定，实践中滥用职权采取诉讼保全措施的情况虽有所减少，但仍有部分法官不严格按照法定条件采取保全措施，引起对方当事人对法院公正性的置疑。
6、对保全解除的方式缺乏具体规定。如在一起案件中，原告在起诉被告的同时，向法院提出财产保全的申请。法院依申请冻结了被告的银行存款。后原被告双方经传票传唤均未到庭，法院遂做出按撤诉处理的裁定。但对法院应否依职权解冻被告的存款，承办人员则存在着不同的认识：一种意见认为，法院应当依职权解除财产保全。按撤诉处理后案件已经了结，法院没有必要继续冻结被告的存款。而在解除财产保全的时间上，有的认为自撤诉裁定做出之日即可解除，也有的认为自撤诉裁定送达后方可解除；另一种意见则认为，法院不应当依职权解除财产保全。与采取保全措施相应，解除保全措施同样应当以依申请进行为原则。因此，只有在当事人提出申请后，法院才能解除财产保全。此外，现行法律对解除的时间缺乏明确的规定，导致了财产保全的无期化，法院做出保全裁定、采取保全措施后，在审理、执行程序终结后没有及时解除保全措施，致使查封等保全措施长期存在，造成了许多弊端：一是不便于档案管理，也不便于其他司法机关再采取强制措施，致使执行困难；二是被保全的财产在诉讼后很长一段时间仍处于被查封、扣押状态，导致财产的权利人资信受到影响，经济上受到损失；最后，对于本身资信就差的被执行人，如法院不及时解除查封等措施，有可能无意中帮助当事人逃避履行一定的法律义务。
7、实践中存在超额财产保全问题。实践中主要有两种类型：一、被动的超额财产保全。这种情况多存在于冻结银行存款的方式。被申请人有多个银行账户，且现有存款总和不足要求保全的数额，如果只冻结被申请人账户中现有存款，则不利于保护申请人的利益；如果除冻结被申请人账户中现有存款外，还将此后陆续进入账户的存款一并冻结的，则可能会使冻结的数额超过要求保全的数额，侵害被保全人的利益。二、主动的超额财产保全。这种情况多存在于对不可分物所实施的财产保全上。如原告申请对被告价值100万元的财产实施保全，但被告只有两栋房产可供保全。一栋房产价值70万元，另一栋房产价值50万元。如果依照《民事诉讼法》第九十四条规定，法院只能查封其中的一栋房产，这样做有损申请人的利益；但如果同时对两套房产实施查封，虽保障了申请人的利益，却又构成了超额财产保全，违反了《民诉法》第九十四条的规定，同时有损于被保全人的利益。
二、完善财产保全制度的思考及建议
基于上述分析，笔者拟从立法及司法实践的角度就以上问题的解决提出以下思考和建议：
(一)健全、完善财产保全制度的程序运作机制
1、明确内部执行管辖。由于保全措施的特殊性，一项保全措施可能涉及到立案庭、审判庭、执行庭等不同部门，虽然目前大多数法院在保全措施的启动上都设立了专门的保全组负责，但是在采取保全措施之后的案件审理或执行过程中出现的一些问题，尤其是在财产保全措施的解除上，操作思路依然不甚明晰。部门之间分工不明确、职责不确定就容易造成保全制度实施的混乱情况，因此相关部门应对其处理案件过程中涉及到的财产保全事项建立跟踪登记制度，以防止案件处理过程中对财产保全事项的疏漏；执行庭对于采取财产保全措施的案件在执行完毕后，应对财产保全措施一并予以注意并适时解除。立案庭、审判业务庭制作财产保全裁定书后及时将裁定书及相关材料送交执行庭办理。当事人或案外人对财产保全提出异议的，由立案庭、执行庭与相关审判庭共同负责，对异议进行审查并作出是否支持的裁定。
2、完善财产保全审查制度。审判人员在受理财产保全申请时，不仅要审查申请人的财产担保情况，也要严格审查被保全财产的情况。对于申请保全不动产，应当责令申请人提供不动产权属情况证明，对于需在裁定上写明保全的具体财产的，必须查清其权属以及该物权有无设立担保、抵押等。同时，也应提高对当事人告知的质量，审判人员在充分掌握情况后，应将保全的全部详细情况告知原、被告，便于原告行使权利，督促被告履行禁止义务，或提供担保申请解除保全。同时还应核对已保全财产的情况，如有保全错误的情形，可以立即进行补救。
3、应设立估价制度。申请人在提出申请之前，应当首先向法定的估价机关申请价格评估，在取得估价机关出具的价格评估报告后方能向法院提出相应的财产保全申请，这样能够较为真实地反映担保财产的真实价值。
4、应设立惩戒制度。应当制定针对担保中弄虚作假行为的惩戒措施，明确法律的适用问题。
5、加强财产保全的协调配合。财产保全的有效实施往往需要与银行、房管机关、公安机关甚至其他法院充分配合，才能够取得较好的效果。财产保全中，被申请人的财产往往处在相关职能部门的控制之下，而这些部门对涉案财产的管理有着自己的规则，这些规则有时并不考虑是否便利法院的财产保全。法院在这种情况下，只能尽可能地与相关部门进行沟通。对拒不履行协助义务又造成不良后果的，应依法追究相关人员的法律责任。
(二)申请人错误保全的法律后果应予明确
关于财产保全错误的处理问题，《民事诉讼法》第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”实践中，财产保全申请错误既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失引发的赔偿纠纷案件应如何适用法律问题，最高人民法院于近期公布的《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》中明确：当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。该解释仅笼统地规定了诉讼保全申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对于损失的范围则没有作出进一步的界定。导致司法实践中出现保全错误时,在赔偿问题的处理口径上操作不一，对此，有必要加以明确统一。
(三)建立诉后保全制度
1、保全适用的期间与担保。第一个期间是指宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间；第二个期间是指一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间，这是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后财产保全的，应为一审诉后保全期间；第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后财产保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更，也会发生保全错误，也应当要责成当事人提供担保。第三个期间是法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。这时权利人如果申请保全，有可能给义务人造成不利的一面。因此，对于这一期间笔者认为也是要责成当事人提供担保。第四个期间是履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人申请保全，可以不责成其提供担保。可由当事人办理执行立案手续，转化执行程序。当然也可以采取诉讼后保全措施。
2、诉后财产保全程序的启动，财产保全程序的启动有两种方式：第一种方式是当事人申请启动诉后财产保全。对于前三个期间申请诉后财产保全的，应责成当事人提供担保，当事人不提供担保的，驳回申请。最后一个期间申请诉后财产保全的，当事人可以不提供担保。第二种方式是法院决定启动诉后财产保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后财产保全，主要有以下几种情形：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要诉后保全的。在紧急情况下，法院可以不征得权利方当事人同意采取诉后财产保全措施，这种情况当事人无需担供担保。
3、诉后财产保全的执行。对于前两个期间启动诉后财产保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。对于后两个期间启动诉后财产保全，当事人可以向立案部门提出。
(四)规范财产保全措施解除程序
财产保全的解除与财产保全的采取具有同等的重要地位，应受到足够的重视。针对目前我国立法在保全措施的程序运作上存在的问题，笔者认为，在当事人主义日益成为民事诉讼所遵循的基本价值原则的趋势下，应在当事人主义中融入法院的职权主义，对民事保全措施的程序运作机制进行合理的建构。在保全措施的解除上，除法律明确规定被申请人提供担保由法院依职权裁定解除和期限届满财产保全措施自动解除情况外，财产保全措施的解除原则上应在当事人申请的基础之上进行，同时亦应明确法院负有将财产保全措施采取的情况、状态及期限全面告知当事人的义务，在生效裁判文书执行完毕后，告知当事人应在一定的期限内向法院提出解除财产保全措施申请的义务，以避免判决执行完毕，而财产仍长时间处于保全状态情况的产生，也有利于防止被申请人利用保全措施逃避其应当承担的其它义务。为了解决上述问题，笔者认为应明确申请人应当在保全期限届满前的一定期限内向执行保全措施的人民法院提出书面续保申请，由法院做出是否继续实施财产保全的决定，否则保全期限届满后保全措施自动解除。
(五)建立行为保全制度
行为保全是指对一定的行为采取保全的措施。目前我国的行为保全制度主要体现在《海事诉讼特别程序法》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》及相应的司法解释中。如2000年7月1日开始施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》于第四章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。据此。海事法院可以在起诉前或诉讼中根据海事请求人的申请，责令被申请人实施特定的作为或者不作为。修订的《商标法》和《著作权法》也分别在第五十七条和四十九条作了类似的规定。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》及《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用问题的解释》的规定基本上构建起知识产权领域的行为保全制度。
因此，可以借鉴上述制度，明确人民法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。财产保全和先予执行都无法取代行为保全的独特作用，所以保全制度不应该仅是针对财产这一请求对象的措施，它应该是因不同请求对象在性质上的不同而有区别地设置保全措施与适用程序的全面而灵活的一套制度。行为保全制度既能确保裁判得以执行，又能暂时满足和保护当事人现有权利，防止损害的扩大，是事前防范机制的一项重要内容。目前行为保全制度已是大多数国家保全制度中的重要组成部分之一，例如大陆法系国家中的假处分制度及英美法系中的中间禁令制度，其保全的对象都可以是非金钱请求的行为。我国新修订的专利法、商标法和著作权法以及最高院的有关司法解释虽然也包含了对行为进行保全的内容，但其适用范围毕竟是有限的且较为分散，因此建议修改民事诉讼法时统一制定行为保全制度，明确行为可以成为保全的对象。
(撰稿人：肖光亮)
摘自《上海市第二中级人民法院》
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