「刑法」将侵犯商业秘密的行为列入犯罪行为，体现了我国在保护知识产权的决心和力度。侵犯商业秘密犯罪不仅是新刑法所规定的新罪，商业秘密本身在我国也是一个新的课题，我国关于商业秘密的立法最早出现于1993年9月2号颁布的「反不正当竞争法」该法第十条将侵犯商业秘密的行为列举为不正当竞争的行为的一种。同「刑法」中其他侵犯知识产权罪一样，此类犯罪只有在民事侵权达到一定程度才构成形式犯罪的。在刑法中属结果型犯罪。商业秘密属知识产权范畴，不仅具有知识产权的特点，也有不同于知识产权中著作权、专利权商标权的自己的特点，上述三项无形的权利可以通过法律的形式有形化，「著作权法」、「专利权法」和「商标权法」对权利作出了明确的规定，取得权利需要通过一定的法律程序，被有权的部门所授予。而商业秘密不具有这一特点，他的存在是要靠权利人自己的行为来形成的。行为是否能够达到不被他人了解的程度为前提的。由公安机构直接认定犯罪嫌疑人构成侵犯商业秘密罪是不妥的，一方面公安机关直接追究犯罪嫌疑人的形式责任对犯罪嫌疑人是不公平的，第二公安机关的提前参与不利于查明事实真相。对于侵犯商业秘密犯罪的追究可以建立在法院通过民事判决认定被告侵犯了原告的商业秘密，且侵权金额达到「最高人民法院关于经济案件的立案标准」所规定的数额的基础之上。只有这样才能符合「刑事诉讼法关于对犯罪这个过程是需要权利人提供证据的。
商业秘密作为知识产权的一个概念在我国使用较晚，但是关于商业秘密的确认没有较多的阐述。即使在最早使用商业秘密的美国，其立法中也没有过多的阐述。美国1939年「侵权法重述」中将商业秘密定义为商业活动中使用的各种配方、图案、设计资料索引。商业秘密所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位。 1985年「统一商业秘密法」将商业秘密定义为特定的信息，包括配方、样式编辑、产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。该信息由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因而具有实际或潜在的独立经济价值；2是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。在巴黎公约1967年文本中“反不正当竞争”只涉及假冒商品及其他违背诚实、信用原则的商业行为，而世界贸易组织的知识产权协议主要强调保护商业秘密。协议并没有提“商业秘密”这个术语，只是提到“未披露过的信息”。但从协议给“未披露过的信息”下的定义看，商业秘密的构成至少要具备三个要素，即秘密性、价值性和合理的保密措施。对商业秘密三要素是商业秘密的充分必要条件。
三要素中的秘密性是要求构成商业秘密的标的是不为大多数人所知晓，判断秘密性就应当看从公共领域是否可以知道商业秘密的内容，或所称的商业秘密是否已经存在于公共领域。权利人在对其所提出的商业秘密要求中应当证明他的权利是不存在于公共领域中，并且非权利人无法通过合法途径取得。在这阶段权利人的证明应当是积极的即应当充分向有关部门介绍有关权利的情况，所属领域的发展，有关竞争企业的相同或类似产品的特点。在确认秘密性的同时，应当注意区分非权利人通过自己的研究掌握权利人的商业秘密，这不构成侵犯商业秘密，商业秘密不同于其他知识产权，不排斥他人在未经授权的情况下使用，法律只排斥非权利人的违法取得。探求非权利人是否是通过自己的研究取得商业秘密，要看非权利人是否具有相应的能力，是否为研究投入了人力和物力。有关研究的过程是否存有相关的记录。
商业秘密的价值性是商业秘密最难以确认的，商业秘密在时间性与专有性上的不确定，以及其不公开性，使他的价值评估比商标、商誉、专利都困难。 在商业秘密的评估中，不仅必须与一定企业及企业的商誉相联系，而且必须看到它可能是一个“变量”，变化之大是其他知识产权评估中见不到的。它往往是不披露则无价，价值可以评的无限高；一经披露也无价，变得一文不值。对商业秘密的评估不仅要考虑商业秘密权利人开发时的成本，还要考虑权利人在使用商业秘密的产品在市场中的销售情况。同时还要考虑权利人保持商业秘密所支付的费用。在确定市场销售情况时，一方面要考虑产品进入市场的投入，还要考虑使用商业秘密获利情况，同时还要考虑市场未来的发展对使用商业秘密产品的需求。市场中替代产品的情况。在我国少数侵犯商业秘密的案件审理中法院在确定商业秘密的价值遵循下列原则：
一、开发所投入的成本；
二、在市场中历年的销售额和实现利税情况；
三、比保密措施的投入。
商业秘密的价值性的确认中应当避免主观臆断，决定产品的销售情况也不能完全依据市场销售额，还要看商业秘密在产品中的作用和产品在市场中的垄断性。知识产权保护的是权利人在一定时期内对权利的垄断地位。商业秘密的权利人通过使用具有商业秘密的产品，取得市场的垄断地位以达到利益的最大化。如果该产品在市场中没有在同类似产品的竞争中取得垄断地位，其价值就大打折扣。
当前还没有法律能够说明什么是合理的保密措施,企业采取对商业秘密的保护措施是判断商业秘密的条件，但什么样的措施才能被认定为合理的保密措施呢？ 在我国许多侵犯商业秘密的案件所涉及的技术多被列为国家级的保密技术，所以在审理中不存在许多问题。但这不具备普遍的代表性，在市场经济的条件下，许多商业中的商业秘密并不涉及国家利益，不能按与有关保密法规来确定。企业对商业秘密的保护也普遍存在着事前忽视，事后补证的问题。这也表明了合理的措施没有一定的标准。从商业秘密的失密对几个途径来看合理的措施应当防治商业秘密从下列途径失密：
一、离职的雇员，雇员离职带走商业秘密是经常出现的，无论是正常离职还是非正常离职。企业应当作到同雇员签订保密协议，使协议约定的义务延长到离职后的一个时期，对于掌握商业秘密的人员企业应当适当同雇员签订较长时间的合同期，雇员离职前将雇员调离原岗位一段时间。同时企业应当使掌握秘密的人尽量少，并且使秘密掌握人不能掌握全部秘密。
二、工业间谍，在国外工业间谍的案例已经是很多了，包括许多有名的国际大公司也聘用间谍刺探对手的商业秘密。工业间谍刺探商业秘密是通过收买内部人员或直接窃取的形式进行的，企业的防范也是防治这两种情况的产生。但还有一种是通过研究企业公开或遗失的信息进行分析取得，这种方式是不应当被算着侵犯商业秘密的。
三、技术方面的著述和讲演，大部分杰出人才愿意把他们在技术上的成就告诉他们的同行，以显示他们在学术中的地位和威望。但这也意味着技术进入了公共领域，而不在成为商业秘密。在有些情况下，虽然没有将他们技术上的成就合盘推出，但许多人可以通过背景知识掌握技术。
四、供应商，由于工作的需要，不得不将某些机密部分透露给关键环节的供应商。最讲信誉的供应商往往也是泄露商业秘密的危险源。
五、参观厂区，参观厂区是提高企业形象的方式，也是泄露秘密的渠道。禁止关键部分的参观和对参观者进行必要的监督是主要的防范方式。
六、广告及商贸展览，权利人为了促销，尽力宣传产品的技术先进性。通过广告对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于损害了获得商业秘密保护的能力。
从上述可能引起泄密的途径看，合理的保密措施应当有几个方面的内容。确定商业秘密并控制商业秘密文件；直接采取厂房安全保卫措施；雇员教育；雇员调离公司时的保密约定；控制监督参观者；控制他人披露，在涉及政府合同、许可或合资协议，向供应商或客户提供相关信息时尤其重要。在这些内容中，不同规模的公司会采取不同的办法。对于比较大的公司来说，可以采取这些方式。但一个较小的公司是很难实施的，对于他们的商业秘密的保护要加以适当的区别。
确定商业秘密的存在和侵权金额是复杂的，对于权利人提出的要求和提出的证据需要经过详细的审查。特别是被控人应当有权利为自己的行为进行辩解。作为侵犯商业秘密的犯罪，是建立在民事责任的基础之上的，罪与非罪的界限是法定的数额。当数额小于法定界限时，被认为不构成犯罪，权利人应首先通过民事诉讼向侵权人主张权利。在民事审判中根据「民事诉讼法」的有关规定双方都有平等的诉讼权利，被控人有充分的抗辩权。一但被控人被认为侵权金额超过法定界限，侵权人将被进入刑事程序。依据的事实是在没有经过确认的事实，确认商业秘密权利的机关只能是法院，同时对侵权数额的确定也只有通过法院来确定。公安机关在没有经过确认后的证据就追究他人刑事责任是不公平的。所以对侵犯商业秘密犯罪应当建立在法院的民事判决的基础之上，经过判决认定被告侵权成立并且达到法定数额后在由公安机关追究刑事责任。
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摘自《北京力行律师事务所》
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