审判长、各位陪审员：
接受本案被告人郝某的委托， 北京市国韬律师事务所指派我们为其出庭辩护。通过认真查阅和分析公诉方移交给法院的案卷材料，多次会见被告人，以及今天的法庭调查，依据刑法等有关法律和司法解释的相关规定，辩护人认为，郝某参与设立单位小金库是实，但是贪污却未必，指控郝某构成贪污罪的法律依据明显不足。为此提出如下辩护意见。
首先，郝某没有非法占有公款的目的，更没有与陈某贪污公款的共同故意，不具有贪污罪的主观要件。
一、具体非法占有公款的直接故意，这是贪污罪必备的主观构成要件。但是法庭调查表明，郝某之所以参与以服务公司某某综合商店的名义，先后在某信用社和另一信用社开立账户，原因是出借给北京某经济开发公司的28万元资金不能及时全部收回，账面形成了亏空，急需平帐以应付单位审计。其目的显然不是企图占有这两个账户的公款，而是打算通过设立这两个小金库积攒平帐资金，从而掩饰借款给某某公司的工作失误。显而易见，郝某参与设立小金库的行为动机，诚如他个人供述的是“保官位，保前途”，既保护个人仕途不受影响。其行为目的是为掩盖工作失误，这显然不符合贪污罪的主观方面构成要件。
当然，向某某公司出借资金的行为是单位行为，借款不能回收的风险理应由单位承担，因此形成的坏账本来是完全可以光明正大的通过正当程序予以核销的。但是，郝某在案发以前毕竟多年被评为优秀经理，个人前途确实一度有良好的发展空间，虚荣心难免会有所膨胀。所以，他产生采用这种笨拙方式掩盖工作失误的念头，出此下策固然错误，但也确实情有可原。
二、根据刑法规定以及共同犯罪的理论，只有二人以上共同故意犯罪才能构成共同犯罪。即从主观上讲，共同犯罪必须是两个以上的行为人，具有共同犯罪的故意。而所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。
但是，法庭调查的结果表明，不论是郝某还是陈某，他们共同的直接故意都只是做假账以掩盖借款失误，谁也没有将小金库的公款非法据为他们个人所有的犯罪故意。尤其是郝某，在公司合并前，他还专门拿出包括个人款项在内的所有资金交给陈某，要求补齐因填平某某公司借款坏账而形成的小金库亏空，这更加足以证明他不可能与陈某具有贪污公款的共同故意。
两名被告既然没有共同的犯罪故意，自然也就不符合共同犯罪的主观要件，又怎么能够指控他们构成贪污罪的共犯呢？
其次，郝某没有非法占有公款、公物的行为与结果，也不具有贪污罪的客观要件。
一、好贵友参与设立该商店帐户的行为是单位行为而非个人行为。
法庭调查表明，服务公司的日常经营工作通常由郝某、陈某两人决策。而在设立某商店两个账户的时候，公司领导班子成员只有郝某陈某两人。所以，他们两人共同商议设立商店账户的行为，不应视为他们两人的个人行为，而应视为服务公司的单位行为。起诉书指控他们两个人私设商店账户，缺乏事实根据。
二、郝某参与设立的两个商店账户，都是单位账户而非个人账户。
因为这两个账户的户名都是该商店，而非陈某个人或其他任何个人。所以，服务公司的资金转存到该商店的账户，这个公款共存，而根本不是起诉书指控的所谓公款私存，资金由服务公司帐户转入该商店账户，并不改变资金由单位战友，归单位所有的公有性质，只不过是把同一个单位的钱从一个口袋装进另一个口袋而已。因此，不管郝某统一采用什么方式将服务公司的资金截留到该商店账户，该行为本身都只属于违反财务规章制度设立单位小金库的违纪行为，决不应当认定为贪污行为。
三、小金库自己已全部用于单位事务而没有分文用于个人事务，郝某没有占有分文公款。
（一）28万元是用于平帐而非代人还债。
法庭调查表明，该商店两个账户内的28万元资金，已被用于弥补由于该公司借款不还而在服务公司账面上形成的亏空。辩护人认为，这一行为属于作假账以隐瞒亏损、掩盖工作失误的违纪行为，但绝不是贪污行为。因为作假账行为本身并不必然构成贪污。
起诉书将这一行为定性为代该公司归还借款，这不是事实。所以，起诉书认定郝某使用小金库里的28万元公款代该公司归还借款，未免牵强附会，缺乏事实依据。
辩护人认为，小金库里的这28万元资金，始终没有脱离服务公司的单位战友，既未被郝某据为己有，也未被服务公司以外的其他人或单位据为己有，不管如何倒账，这笔钱都始终在服务公司及其下属单位商店的名下，由单位占有， 并由单位完全支配，故不应认定为郝某侵吞该笔资金。
（二）同样没有证据可以证明，小金库内的其余资金被用于购买了电脑等个人用品。
（三）指控郝某非法占有摄像机的事实依据也不充分。
第三，起诉书认定事实不清，对商店在某信用社所开账户内存入的金额计算有误。该帐户内资金总额不是321，963.02元，而应是281，047元。
起诉书指控郝某一服务公司商店的名义，在某信用社私开账户，先后侵吞公款321，963.02元，但是根据对相关案卷材料的统计，该账户实际进款19笔，实收资金总额为281，047元。法庭调查的情况表明，公诉人错将一笔实际是从该账户中支出的款项，当成了交付进该账户的款项，从而导致对进款总额的计算随之发生错误。请法庭实事求是地纠正该错误。
综上所述，辩护人认为：本案中商店设立的银行账户是单位账户而非个人账户，小金库的资金没有被任何人占有而是用于单位支付，由单位受益，郝某也没有个人非法占有公款或者帮助他人非法占有公款的目的，其行为不符合贪污的法定要件，不构成贪污罪。以上辩护意见敬请合议庭评议。
北京市国韬律师事务所
律师：李在珂
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