主诉检察官：
我们是常州嘉鹏律师事务所律师朱小涛、李虹霞，受犯罪嫌疑人金之岭之妻李萍之委托，我们作为金之岭的辩护律师想就金之行为是否属合同诈骗提出些意见供您们参考。我们是抱着不隐瞒观点的诚意提前将我们的观点提供给您们，在庭审之前将这些意见坦陈，对我们来说是一种尝试。希望单纯就学理与主诉检察官作一讨论，也深望主诉检察官能给予指教。
一、金之岭的行为不符合刑法规定的合同诈骗的客观要件。
1、刑法第224条规定只有行为人在"签订、履行合同过程中"骗取他人财物才构成合同诈骗罪，但是按起诉意见书，金获得272029.06元是在上海力盛公司分配红利和提取奖金时，故金直接占有该款是在舱口盖业务合同履行完毕之后，而并非在合同履行之中。实际占有他人财物是犯罪既遂的标志，是犯罪行为完成的标志。如果金之岭占有他人财物的行为是在合同履行完毕之后才完成，则与刑法规定的合同诈骗罪的客观方面要件显然不符。
2、金之岭的行为并不能直接取得对中船贸公司部分财物的占有权、支配权，根据起诉意见书，金之岭的诈骗行为是指虚构成本扩大的行为。但是金之岭通过虚开增值税发票虚构成本增加的行为使中船贸公司将811932.76元汇入上海力盛公司后，金之岭并不能当然获利，因为其并不具有对其中的272029.06元的直接占有和支配权利。因此，"虚构事实、隐瞒真相"，并不必然导致金之岭获利，金之岭虚构事实的行为是使上海力盛公司取得了对中船贸公司811932.76元的占有权和支配权。金之岭对272029.06元的占有和支配权只能通过上海力盛公司董事会才能取得，故而金之岭的272029.06元获利结果与金之岭虚构事实之间并没有必然的因果关系。
3、金之岭得到的分红和提成奖金272029.06元并非对应于中船贸公司的811932.76元：
金之岭与上海力盛股东会订有承包合同是事实，但承包奖金的提取并非每一笔业务作一次提成，两者间没有对应关系，金之岭的承包奖金总额是通过对上海力盛公司的全年盈利业绩进行指标考核后获得的，每一笔业务有亏有赚，综合考评后金才获得承包奖，因此金之岭获得承包奖与中船公司的811932.76元之间并无必然因果关系，尽管两者有因果关系。倘若上海力盛公司当年业绩指标没有完成，金之岭的提成奖就无法获得，则金之岭的同样的"虚构事实"行为还能是合同诈骗行为吗？金之岭提取承包奖是建立在上海力盛公司业绩基础上。因此认定金之岭为了多得利，从中船贸公司骗取毛利811932.76元，然后通过分配红利和提取奖金多得利417233.76元，已领取272029.06元是不符合逻辑的。
二、金之岭的行为是一种民事欺诈行为。
我们认为金之岭一案，就上海力盛公司而言实际上对中船贸公司构成了一种民事上的欺诈。民事欺诈与刑事上的合同诈骗有时的确难以区分，但是双方还是可以区分的，尽管两者有客观上的相同之处。
两者的相同主要反映在客观的行为和目的上，主要是两者都存在骗的事实，即虚构事实或隐瞒事实真相，目的都是侵占他人财物。但是两者存在如下区别：
1、行为所指向的对象性质不同：
金案的行为不符合刑法224条所列举的前四种明文规定，仅可适用"以其他方法骗取对方当事人财物的"这一条，但作为同一罪名的犯罪构成及其它性质特征均应具同一性。研究前四项法律列举的犯罪行为，行为所侵犯的对象性质均属于物权，即受害人受到侵害的权利性质属于物权。作为犯罪对象的公私财物，在合同诈骗犯罪中始终是所有权的体现者。可以比较两个案例：
（1）A对B称，两人合伙，各人投资10万元办火锅店，由A负责经营，双方订立协议后各自投入10万元。但A在店开办后携B的投资款逃跑。
（2）A对B称，两人合伙，各人投资10万元办火锅店，由A负责经营，双方订立协议后，各自投入10万元。经营后，实际存在盈利，但A对B谎称无利润，并将应分给B的利润占为已有。
上述两案中，因案例（1）中，A侵占了B的10万元，该10万元的权利性质属物权性质，故A构成合同诈骗，但案例（2）中，B应分得的利润并非B原就带来的，是通过合同约定的经营行为所产生，所以B应分得的利润其性质属于债权。同时，必须强调的一点是A独自占有了AB的利润是AB"共同"的"财产"，A与B尚未进行分割，A占有的是合作产生的全部利益，而不是单独的、已经分割完毕、在法律上已经确认的B的财产，故不完全是"对方当事人的财物"。两案实际上存在性质的区别。如果案例（2）中的A不能构成合同诈骗，则在金之岭案中，金根据承包合同在A公司（力盛）提取奖金便更不能构成个人的合同诈骗罪。
2、民事合同内容在履行中完全不同：
合同诈骗与合同的民事欺诈都具合同内容，但两者在合同履行中是完全不同的。地前述案例（1）中，虽然AB订有合同，但行为人A根本不履行，或者虽然部分履行，但并不根本履行，或者说部分履行之目的就在于后继义务的不履行，实际上并不存在合办火锅店进行经营这样的合同内容发生。B被侵害的财产权利性质依然是物权。而案例（2）中的利润是已进入经济合同设定的生产、经营领域的权利、义务的体现者，因此实际上已经存在合办火锅店进行经营这样的合同内容。因此，合同诈骗与民事欺诈的重要区别是看是否实际存在合同约定的经营、生产内容已发生。在金之岭案件中，上海力盛公司与中船贸公司间的合同长久存在并履行，案涉业务实际发生并履行完毕，故金之岭不能构成合同诈骗。
3、法定财产与约定财物之区分：
作为犯罪对象的"财物"除在权利性质上可以区分物权、债权外，在来源上可以区分为法定和约定两种性质。所谓"法定"利益是指该种利益在与他人订立合同前本身就存在的，是一种"对世权"。在案例（1）中，B的10万元早在于A订立合同前就存在，因而任何人都不能侵害，该权利具有绝对性，故属法定权利。但在案例（2）中，B应分得之利润是通过与A的订立合同、履行合同后产生的，是根据与A的约定而产生的，因此不具绝对性，该种权利可以根据与A订立新的协议而增加、减少、消灭，故权利具相对性，是一种因约定而产生的权利。合同诈骗罪所侵犯的只能是法定财物，民事欺诈的对象才是约定权利，否则两者间将没有任何区别。
三、金之岭并非有效合同的一方当事人，其一种行为也不能同时具备犯罪和不犯罪的两重性。
凡合同诈骗罪中的合同，因其仅仅是诈骗犯罪的一种手段，因此并非当事人真实意思表示，根据民法通则的规定，合同应属无效。但在金之岭一案中所涉及的中船贸公司与上海力盛的合同已历经多年，双方前后都已履行，内容真实、合法，完全是当事人的真实意思表示，故合同是合法有效的。如果将金之行为确定为合同诈骗罪，那么必将导致该合同无效，因为凡合同诈骗罪所涉的合同必然是无效的。于是，将金之岭确定为犯罪，将面对一种尴尬，即金之岭利用合同诈骗，但合同却是合法有效的。这在法理上无论如何是不能自圆其说的。
本案中，订立合同的双方是中船贸公司与上海力盛公司，金之岭并非订立合同的一方，不是合同的当事人，因而与刑法224条第5款的规定并不相符，该第5款规定骗取"对方当事人"财物，而这里的金之岭的对方当事人是谁？金之岭并无对方当事人。
当然，合同诈骗犯罪中存在着罪犯假借一公司与他人订立合同的情况，假借的公司是犯罪的工具，订立合同是实施犯罪的一个环节。但本案中，上海力盛与中船贸公司合作多年，业务往来巨大，不能认为上海力盛公司是金之岭犯罪的利用工具。因为倘若金之岭是利用上海力盛公司犯罪，则该笔业务中上海力盛公司也不应分得利润，金利用合同犯罪，合同岂能合法有效。但现在是合法的一种行为导致两种结果，即上海力盛公司应得利润是合法有效的，金之岭按承包合同在上海力盛公司应得利润中的提成奖金也是合法有效的，而在上海力盛公司占有中船贸公司的应得利润中得到的提成奖金却是赃款。如果这样认定，那么实际上就是说金之岭的行为，其中一半不是犯罪，而另一半是犯罪，这显然是极为荒谬的。因为我们无法想象和解释，一罪犯的同一个犯罪行为导致其获利100元，其中60元是合法的，另40元是犯罪所得，这样的逻辑无论如何是不能成立的。
尊敬的检察官：上述我们仅仅在法理上作了些推论，并未就事实进行展开，因此这些想法是"务虚"的，我们十分想让这些观点为您们接受，尽管这些观点较肤浅，但我们是慎重的，因为这些观点已向华东政法大学的游伟先生请教过，并得到了他的指导。上述意见，仅供参考。谢谢！
此呈
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