重庆市渝州公证处       李果

　　《赠与合同》公证是公证业务范围内一项比较常见的业务种类，笔者作为一名公证员，就办理《赠与合同》公证中遇到的问题谈一些个人的看法。
　　《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”同时，在后一条又作出如下规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”这就意味着在赠与人、受赠人作出愿意赠与、受赠的意思表示后，在赠与财产权属转移之前，也就是说在《赠与合同》尚未履行时，赠与人均可以单方面终止合同的履行。从表面看来，上述规定是关于合同履行中的一个特例。按照合同履行的一般规定，合同一经签署，即对签署合同的各方当事人均产生约束力，任何一方单方面终止合同的履行，均应当承担相应的违约责任。那么，合同法中为什么要赋予赠与人具有单方终止合同，而不需承担违约责任的权利？笔者认为，赠与行为区别于其它民事行为的一个重要之处就是赠与行为是受赠人无偿取得赠与物的一种法律行为。既然是无偿，那么如果不能取得，也就不存在损失，也就不能要求对方进行补偿。这也是符合公平原则的。
　　合同法在一百八十六条对赠与合同又有如下规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”这条规定，赋予公证机构非常重要的职能，从另一方面讲，也就要求所有公证员在办理该项公证中应该非常谨慎、小心。因为公证书一旦作出，便增加了赠与人不可单方撤销赠与的法律责任。
　　办理赠与公证中容易遇到的问题及处理方式：
　　一、赠与人未经深思熟虑，盲目办理《赠与合同》公证，导致遭受损失。
　　笔者曾经遇到过这样一个案例：一男子甲与一女子乙来到笔者所在公证处，要求办理《赠与合同》公证。通过与当事人的谈话得知，甲常年工作在外，婚姻问题无暇考虑，以致年龄偏大，尚未结婚。认识乙后不久，谈及婚嫁。乙知道甲的工作性质，又因认识不久，一直犹豫不绝。为此，甲准备将自己在某小区的一套房屋产权赠与给乙，以表明自己，乙也同意上述作法。对此，公证员告知两位当事人：赠与合同只要是双方真实意思的表示，就可以办理公证，但是赠与合同经过公证后，赠与人就不能撤销赠与，所以，赠与人要思考清楚。甲当场决定，立即办理了《赠与合同》公证。两三个月后，赠与人单独来到公证处咨询，该赠与合同公证是否可以撤销。原因是乙接受赠与后，办理完房屋过户手续就不见踪影，无法联系。甲人财两空，后悔不及。公证员给甲作了相关解释：赠与合同一经公证，就不可撤销的法律后果，在办理该项公证时已经明确告知，现在甲的情况又不具备撤销赠与的法定条件，所以甲必须为他的盲目承担损失。甲也对自己的行为感到自责。从该案例可以看出，一旦发生赠与，都是有一定的目的，绝无没有目的的赠与，公证员办理公证的宗旨就是预防纠纷，所以在得知当事人办理公证的真实目的后，公证员应当告知其可能发生的后果、风险（包括法律风险和社会风险），让当事人充分考虑利弊，再作决断。虽然告知当事人的社会风险并不是公证员的法定义务，但是从预防纠纷的角度考虑，这是非常必要的。如果上述案例中，甲对其有充分考虑，也许就杜绝了该项赠与的发生，避免受骗。
　　二、实为买卖，以赠与形式掩盖，达到规避纳税的目的。
　　作为一名公证员，大家应该意识到，现在的《赠与合同》办理公证的数量，大大超过以往任何时候。是现在国民生活水平大幅度提高，都有许多闲置房屋要赠与给无房居住的朋友？显然不是。前文已经提到，决无没有目的的赠与。二○○五年四月三十日，国家七部委为限制炒买、炒卖房屋，作出《关于做好稳定住房价格工作的意见》，意见中规定：“自二○○五年六月一日起，对个人购买住房不足两年转手交易的，销售时按其取得的售房收入全额征收营业税；个人购买普通住房超过两年（含两年）转手交易的，销售时免征营业税；对个人购买非普通住房超过两年（含两年）转手交易的，销售时按其售房收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税。”众所周知，房屋中介公司从事的工作就是低价买进房屋，然后利用其信息资源，高价卖出，从中获取利润。七部委文件的作出，相当于降低了房屋中介公司的利润。在中介公司的指使下，当事人到公证处办理《赠与合同》公证，既然是赠与，就不存在营业税。这样达到规避国家税费的目的。
　　对于公证处、公证员来说，《赠与合同》公证量增多，一方面可以收取公证费，增加收入，另一方面当事人双方自愿办理公证，提交材料及程序均符合相关规定，应当受理。这好像是一件好事，但笔者并不如此认为。
　　第一、办理上述公证，不符合公证的真实性原则，即赠与行为本身就是不真实的，如果办理，从长远看，损害了公证行业的公信力，这对整个行业的长远发展是有巨大影响的。有公证员会提出，赠与人、受赠人到我处，均提出是赠与关系，材料又符合规定，公证处有什么理由拒绝办理？诚然，从表面看，办理赠与公证无懈可击。但是，笔者认为，现在发生的这种情况，不适用公证的一般审查规则，应当适用“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的，应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料，并有权到现场作实地调查。”试想突然间赠与公证大量增加，而且赠与人、受赠人之间全是朋友关系，赠与目的均为赠与人因为受赠人无房居住而赠与，这些还不能让公证员觉得有疑义？如果公证员还只作形式审查、表面审查，那么就不得不怀疑公证员是否是只注重经济效益了。笔者认为，以一个公证员的社会经验和专业眼光，是不可能审查不出赠与行为的真假的。
　　第二、办理上述赠与合同公证，不但在社会上给公证的公信力带来负面影响，而且影响职能部门对公证处的态度。
　　公证虽然多数由自然人申请办理，但公证书的使用，却多在职能部门。我们出具的继承权公证书，一般在房交所、银行使用，出具的债权文书公证，并赋予强制执行效力，最后多在法院使用，出具的保全证据公证书也是多用于诉讼等。职能部门眼里的公证书，是不可推翻的铁证，是生效的执行依据，它等同于判决书、仲裁裁决书，是严肃、严谨的法律文书。以赠与规避税费的方法迟早会暴露的。如果我们仍然为真买卖、假赠与作了公证，那时职能部门会怎样看待公证行业？如果职能部门发现不能彻底执行七部委文件的根源是公证处办理的赠与合同公证，如果职能部门不再信任公证，那么公证今后如何在社会上立足，公证业务如后开拓？所以在办理《赠与合同》公证中，应仔细审查，坚决不为偷逃国家税费的当事人提供公证证明。
　　三、赠与合同约定不具体、详细，导致公证书无法使用。
　　办理《赠与合同》公证，如果标的物是房屋，那《赠与合同》公证书最终将在房交所使用。如果《赠与合同》中对赠与物的权属表述不明，将会直接导致该公证书无法使用。由于现在办理赠与合同公证的当事人大都没有提供《赠与合同》文本，而是要求公证员代为起草，这就要求公证员在起草合同文本中注意一些问题：
　　第一、赠与物的权利归属。
　　赠与物是不是属赠与人个人所有，有无共有人，是否已经产生了继承。这些问题不仅要在赠与合同中表述清楚，而且是办理公证过程中应主要审查的问题。
　　第二、赠与人将财产赠与给受赠人，是否附有义务。
　　第三、赠与人将财产赠与给受赠人，是作为受赠人的个人财产还是作为受赠人的夫妻共同财产。
　　虽然法律当中规定，夫妻关系存续期间取得的财产属于夫妻共同财产，但是，如果赠与人明确将财产赠与给受赠人个人所有，受赠人取得的财产属于受赠人个人所有。这在实际办理公证当中，会经常遇到。当事人对法律规定不一定了解，作为公证员，一定要告知当事人可以如此约定，然后让当事人自己作决断。
　　以上几点浅薄的看法，谨是笔者在办理该公证事项中遇到的一些问题，提出来供大家参考，希望能起到抛砖引玉的作用。
    摘自《西部公证网》

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