作者：上海市长宁区公证处 顾 晶
在我国当前市场经济条件下，各种法律关系错综复杂，人们每天自觉或非自觉接触大量的合同。从经济学上讲，市场之所以能有效运作，关键在于市场主体在经济活动（如订立合同）中遵循诚实信用原则，信用作为合同双方的基础；但在实际生活中，仅此并不能消除合同主体对彼此的不信任感。简言之，人们在订立或履行合同时，无法预见到其的可执行性和最终结果。如果说信用机制完备与否反映的是一个市场的成熟程度，那么公证作为该信用机制的重要组成部分，可以作为公共或大众的证明的出现。因为合同主体彼此间的不信任的存在，势必需要一个具有公信力的制度在合同的订立、履行、争议解决保障体系。本文旨在通过对赋予强制执行效力的公证债权文书的一系列问题进行探讨，以达到对整个合同公证领域的理论研究抛砖引玉的效果。
一、浅析公证的效力问题
根据我国有关法律的规定，公证行为是指国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益[1]。一般来讲，公证书具有以下三种效力：[2]
（一）证据效力。经过法定程序公证证明的法律行为，有法律意义的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反的证据足以推翻公证证明的除外。在我国，公证活动是由代表国家公信力的准国家机关进行的，以国家的法律信用为基础，因而具有相当的可信度，完全可以满足诉讼活动中对证据材料的要求。
（二）强制执行的效力。一般来讲，公证文书不具有强制执行的效力，但对于公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书除外。对于该类债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。但公证债权文书确有错误的除外。一般而言，强制力作为一种国家行为，其实施有严格的实体与程序要求，最为常见的是通过诉讼获得一定判（裁）决，如果当事人在一定的期限内仍未根据既定判（裁）决采取特定行为，再依法定程序申请法院执行。但是通过诉讼的方式具有成本高、效率低的缺点并且受到举证难易、诉讼技巧等因素的影响，其结果往往难以预测。因此，在一个法治的市场经济中，诉讼只能是解决纠纷的最后司法救济，而公证制度因为拥有高于一般证明的证据效力，可以也应该取得类似于裁判结果的强制执行力。如果说无论多小的纠纷、多简单的事实，都要通过诉讼取得最终结果。这一方面与市场经济的效率原则背道而驰，使诉讼当事人得不偿失；另一方面也使得国家有限的司法资源得不到有效的配置。目前，基层法院受理的民事、经济纠纷中有相当部分案件的事实、法律关系都较为简单，甚至有些争议也不大，当事人诉讼的唯一目的只是获得具有强制执行力的判（裁）决，并最终通过法院的执行程序实现其权益。这完全可以通过公证来获得相似的结果，从而达到预防纠纷，减少诉讼的最终目的。
（三）法律要件效力。公证的法律要件效力是指在特定条件下，公证证明成为某些法律行为成立的必要条件时，对当事人产生的约束力。简言之，就是未经公证，不得生效。公证的法律要件效力产生的条件是：（1）法律规定某项法律行为必须办理公证后，才具有法律效力；（2）双方当事人的约定某项法律行为必须办理公证后，才具有法律效力。这项效力是前两项效力的自然延伸，而其实现和发挥的程度在很大意义上也取决于前者。
正如前所述，公证的效力问题是整个公证制度最重要的内容，而公证的强制执行效力则是最重要的公证效力，也是公证执行效力的唯一体现。现在的问题是法律赋予公证的这种强制执行力的届定比较模糊并且范围过小（这个范围是："公证时明确赋予强制执行效力的追偿债款、物品的文书"）[3]，而即使在个范围内，有关法规规定不明确、不具体、缺乏可操作性的具体内容，因此公证的这种预防纠纷，减少诉讼的重要功能并没有完全实现，也就是说，公证的这方面效力没有充分地发挥出来。
二、强制执行公证债权文书的定义和内涵：
目前确立强制执行公证债权文书制度的法律依据主要是来源于《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第(10)项："对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力”和《中华人民共和国民事诉讼法》第218条："对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行"。从这两项法律规定来看，笔者认为所谓公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。
从内涵上讲，首先，可通过公证赋予强制执行效力的债权文书只限于给付一定货币、物品或有价证券，其他内容的债权文书不能赋予强制执行效力，法院也不应受理对于该类债权文书的强制执行。其次，债权内容应确定无争议。债权的确定性包括给付内容的确定（可执行性）和双方当事人对债权没有疑义（既存性）的确定。给付内容的确定是指债权公证文书的双方当事人一方是单纯的债权人享有债权，另一方是单纯的债务人负有履行债务之义务。具有对待给付内容的双务合同一般不宜采用公证的形式赋予强制执行效力。而某些不具有可强制执行性的债权文书（如劳务给付）也不能通过这种途径解决。另一方面，公证债权文书既然是"追偿"债权、物品的文书，可见，债权是已经形成了的，否则，也就无所谓"追偿"。只有对这种已形成的债权有着确定的单方给付内容，经公证机关证明才能成为赋有强制执行效力的公证债权文书。再者，公证债权文书中必须载明债务不履行义务时应受强制执行的意思表示，债务人受强制执行的意思表示必须是明示的，不能进行推断。因为当债务人不履行或不完全履行义务时，当事人均有诉权提请司法机关予以处理，这种诉权是法律所赋予的，不能被剥夺。当且仅当当事人明示对自己的诉权进行放弃时，该争议可不通过法院诉讼程序而直接向法院申请执行。既然从法理上讲，消极的即默示的意思表示不能成为自愿的意思表示；那么债权文书中必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。
只有当某一债权文书具有上述三个条件时，才可能通过公证赋予强制执行效力。而从法院角度上看，申请强制执行的公证债权文书必须同时具备以上三个条件法院才能予以受理。否则，应予驳回。
值得一提的是，1991年4月1日起施行的《公证程序规则（试行）》中第35条曾规定，“赋予债权文书具有强制执行效力公证，应当符合下列条件：（1）债权文书经过公证证明；（2）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（3）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示”。据此理解，一份债权文书要具有强制执行效力，必须要经过两次公证？！理论和实务界一致认为该条的规定不但与其他立法的有关规定有冲突，也不利于实际中操作的需要。正缘于此，从2002年8月1日起施行的《公证程序规则》中，对上述表述（1）已作出了相应的修改。[4]
三、对于强制执行公证程序的思考
1. 强制执行的申请人
从办理可强制执行的公证的出发点上看，强制执行是为了减少债权人在实现其债权时的诉讼、节省时间和费用。那么债权人自然应当是申请人，我国部分省市的公证程序规则就作了如此规定。当然，债权人的权利继受者也应在此列。那么当某个公证债权文书的申请人是另一个强制执行案件的被执行人的时候，后者的申请人是否可以成为前一个公证债权文书的申请执行人呢？根据我国民法并参照国外法律的相关规定，笔者认为既然当一个债务人无法履行对某个债权人的全部或部分债权，而同时其对第三人具有债权且第三人怠于履行给付义务时，主要债权人可取得对第三人的代位请求权。那么同样的，当公证债权文书的权利人是另一执行案件的被执行人，当其怠于申请公证债权文书时，后一执行案件的申请人可以代位行使对前公证债权文书权利人的申请执行权，成为公证债权文书的代位申请人。[5]
2. 赋予债权文书强制执行效力的时间
对于何时经公证债权文书具有强制执行效力，立法和实践中曾对这一问题有过争论。究竟是对有关债权文书公证时赋予强制执行效力还是由于债务人的不履行使原公证过的债权文书具有了强制执行效力？根据司法部1992年8月12日《关于办理民间借贷合同公证的意见》（以下称1992《意见》）曾规定：“民间借贷合同经公证机构公证后，借款人到期不偿还借款（包含利息）时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，由出借人向有管辖权的人民法院申请强制执行。”而在当前业已制定或颁布了公证地方性法规的部分省市中，某些地方也作出了同样的规定。[6]笔者以为上述规定和《公证暂行条例》、《民事诉讼法》的有关规定是相矛盾的。首先，当发生债务人到期不偿还借款（利息）的情况时，债权人的救济方法是前往法院申请强制执行，而向公证机关申请执行证书仅是向法院申请的程序性步骤。如果根据上述规定，债权人先向公证机关申请执行证书，再向法院申请执行，不但步骤重复，而且有可能造成债务人借机转移财产，造成执行不能的后果。其次，《民事诉讼法》第218条规定，对于公证机关赋予强制执行效力的债权文书，一方不履行的，对方当事人可以向法院申请执行。根据1992《意见》，一方不履行是公证机关对债权文书赋予强制执行效力的根据，那么民诉法中两次“一方不履行”是否会造成理解上的混乱和实务中的难以操作？
笔者认为，赋予债权文书具有强制执行效力应该在公证机关对债权文书进行公证时，经过了公证，上述债权文书就具有了强制执行效力。就是说，当债务人在不履行还款义务时，债权人可直接凭公证过的债权文书向人民法院进行执行申请。我国民事诉讼法和最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18、20、21、22、23条的有关规定认为，申请执行时，申请人应递交的文件是申请执行书、生效法律文书副本（包括公证书）、身份证明、继承人或权利继受人的证明文件、其他材料等。从该规定可以看出，债权人向法院申请强制执行，需要的仅是具有强制执行效力的公证书，而不需要再次向公证机关申请执行证书。
3. 公证债权文书申请执行的期限
对于公证债权文书申请执行的期限法律并未规定，在理论上对此也讨论甚少。为此，笔者建议比照民诉法第219条的规定，将其申请期限定为：双方或一方当事人为公民的期限为六个月，双方是当事人或者其他组织的期限为三个月。申请期限从公证债权文书规定履行期间的最后一日起计算；公证债权文书规定分期履行的，从第一次履行期间届满的最后一日起计算，如第一期迟延履行的，其后履行期间均视为到期，可全部申请执行。之所以规定公证债权文书申请执行的期限短于根据人民法院裁判文书申请执行的期限，是为了便于申请人通过赋予强制执行效力的公证债权文书，高效、便捷地保护自己的债权。
在实际操作中，可能会有这种情况的发生，某件债权文书规定了一定的履行期限并且经公证赋予了强制执行效力，而双方当事人在实际履行中作出了新的约定（该约定可能是对债权文书履行期限的新的约定，或是对原债权文书内容的实质性变更），那么这种约定对原来的申请执行期限有没有影响？笔者认为，既然原来的债权文书经公证赋予了强制执行效力，那么就应该如同业已生效的法院判决书一样，不容许随便更改，即便是双方当事人新的合意也不能影响到原债权文书的效力，也不会影响到原债权文书的执行期限。但是，如果双方当事人在作出新的约定后，又重新办理了公证程序，那么，可以认为，后一个公证取代了前一个公证，一切（包括申请执行的期限）都应该以新的公证为准。
4. 具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果
公证机关己经赋予了债权文书强制执行效力的，债权人在法定期限内未申请强制执行的，在申请执行期限届满后能否另行起诉？对于该问题，理论界和实务界理解一致，那就是具有强制执行效力的债权文书公证书具有禁止诉讼的效力。理由基于以下几点：
首先，《民事诉讼法》尽管对此问题没有明确规定，但是，从《民事诉讼法》第216、217、218条的立法精神看，《民事诉讼法》将人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书放在同一效力范畴上的。也就是说判决书、仲裁书和公证机关赋予债权文书强制执行效力的公证书三者的效力是相等的，地位是相同的，即都属于执行根据，都具有同等的强制执行效力。公证机关出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》后，债权人己经取得了与人民法院通过诉讼程序做出的判决书具有同等强制执行效力的执行根据。债权人既然己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。
其次，《民事诉讼法》第219条规定："申请执行的期限，双方是法人的为6个月"。公证赋予强制执行力的债权文书是经过公证机关按法定程序公证的。债权文书本身没有错，只是因为债权人未在法定申请执行期间内申请强制执行，这说明债权人放弃了自己的权利，债权人享有的权利也就不再受法律保护。根据法理上的禁止翻供原则，债权人不能在对某项权利做出明示的弃权或以积极的不作为来懈怠该项权利的实现后，再一次的表示对该项权利的主张。另一方面，既然公证、仲裁、诉讼程序对债权都具有同等的确认效力，债权人显然不能通过诉讼程序重新确认公证机关已经确认了的债权。债权人再向法院起诉，法院当然不能受理案件。
最后，从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。因为，诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行根据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。而执行程序是强制实现当事人之间的权利与义务关系的。因此，当事人既选择了申请公证机关赋予债权文书的强制执行效力，就不存在当事人另行诉讼的问题。不管是债权人，还是债务人，他们都必须对自己的理性选择负责，一方不履行债务时，另一方不得再就同一债务向法院起诉。[7]
5. 公证债权文书和人民法院的生效判决相冲突的情况
实践中，可能会发生执行公证债权文书与人民法院生效判决冲突的情况，冲突可能是二者确定的内容矛盾引起的，也可能是在作为执行依据时，因采取的执行措施所致。对于二者的冲突不能简单地认为人民法院对公证债权文书有审查权，人民法院的判决效力高于公证债权文书，对二者的冲突应根据不同冲突的起因采取不同的解决方法。我们依据冲突的起因将冲突分为以下几种情况：第一，执行公证债权文书交付特定物与人民法院判决给付指向同一特定标的物引起的冲突，这种因物权归属引起的冲突，根据物权法一物一权的原理，在同一物上不能同时设定两个所有权。两份法律文书必有一个是错误的。此时，应该对有关法律事实进行重新审查，在两份相矛盾的文书中确定一份为真实有效。第二，因执行不同债权，在采取执行措施时指向同一物而引起的冲突，债权具有不确定性，在债务人不能以金钱给付满足债权人的债权时，可以执行债务人的其他财产。当申请人持有的公证债权文书和判决书均合法有效时，根据我国民事诉讼法中参与分配的有关规定，[8]对同一标的物的执行应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，不存在法院判决优先的问题。
四、强制执行公证债权文书及合同公证作用：
在论及强制执行公证债权文书的一些程序性问题后，从总体来看，作为合同公证的一种，前文所述方便争议解决，减少诉讼费用或时间是强制执行公证债权文书作用的个性，而其他作用则具有共同性。
第一、 预防纠纷作用：
在市场经济的初期，由于市场主体的自律机制尚不健全，法律对市场的滞后性决定了市场发展的盲目性和无序性。法人或自然人都缺乏依法办事的自觉性。因此，需要确定较为稳定的法律规范和市场机制，来调整市场主体或要素之间的各种复杂的法律关系。而在当前，由于部分法规的不健全，导致大量的民事法律行为、民事法律事实、民事法律文书无法可依，无章可循。坚持公证程序，就能有效地防止民事纠纷的发生，既使出现纠纷，也容易解决。这是因为，经过公证的民事法律行为、民事法律事实或有法律意义的文书，都是真实的、合法的，事实程序比较清楚，权利义务比较明确，双方当事人是在完全自愿的基础上行使权利、履行义务的，以合同契约公证文书记载了这些过程，这将被视为双方当事人的自律凭证，完整地保存在公证处。凡有自律意识的当事人双方完全可以凭此预防纠纷的发生。这种对法律行为、法律事实和法律文书给予证明的公证活动是预防纠纷、减少诉讼的有效措施，是健全市场法制的重要基础，是实践依法治国方略的重要举措。
第二、 依法规范作用：
公证以真实合法为最高原则，不真实、不合法的，无论是虚伪行为虚伪文书或捏造事实，在公证原则面前不能通过，欺诈行为更是不能过关。拿一个具体的合同来说，就合法而言，公证的要求是合同主体即当事人的资格合法，合同内容即当事人约定的权利义务合法，合同的形式即当事人签约行为合法。就真实而言，公证的要求是合同内容真实，当事人签约行为真实。这种以契约制度为基础而发展壮大的公证制度在资本主义国家已兴盛数百年，业臻完善阶段。而在我国，公证制度远非市场经济一词被人们了解的多，认同的多。而就在这样有限范围内，公证仍然显示出越来越重要的地位与作用。据业内人士统计，经公证的合同履约率可达98%以上。
第三、 证明监督作用：
公证的证明作用主要是证明民事法律行为、民事法律事实、有法律意义的文书的真实、合法性。是以公证书为载体，实现其服务目标的。合同公证的监督主要是对合同签定程序和内容的监督，另外，就强制执行债权文书来讲，对今后该合同的执行也提供一定的监督作用。
合同公证的证明监督作用在于：通过依法对合同签定的证明活动为当事人提供证据，为预防或解决纠纷提供服务；通过依法对合同内容审查的证明活动保障双方当事人利益，保证法律所倡导的公平公信得到体现。
五、结语
由于某些原因，我国的公证制度长期停滞不前，其具有的巨大价值无法在社会经济活动中得到体现。80年代以来，公证制度逐渐得到恢复和发展，越加得到社会经济主体的关注和青睐。但是在这个过程中，我们渐渐发现，由于我国现今的社会经济条件与过去有了较大的不同，而一些旧的理论体系并没有及时跟上经济发展的脚步，导致了公证发挥作用的局限性。就如同赋予强制执行效力的公证债权文书一样，该项公证早在十余年前就已经开展，可至今在立法上仍有着一定的缺憾之处。如何尽快完善有关制度，不但是有关立法机构的迫切任务，也是广大实务工作者应加以思考的问题。
主要参考资料：
[1]1982年《中华人民共和国公证暂行条例》第２条。
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、第218条。
[3]最高人民法院、司法部《已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，1985年4月9日。
[4] 《公证程序规则》，2002年8月1日起施行，第35条。
[5] 《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1993年第3版。
[6] 黎坤德，《反思现行强制执行公证理论和规定》，载于《中国公证》2002年第1、2期。
[7] 董少谋，《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果----评最高人民法院（2001）民二终字第172号民事判决书》。
[8] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条；《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297、298、299条。
[9]黄金龙，《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)讲座》，最高人民法院执行庭编印。
[10]李龙，《论民事判决的既判力》，《法律科学》1999年第4期。
摘自《西部公证网》
网友评论：（只显示最新10条。评论内容只代表网友观点，与本站立场无关！）
