沈四宝律师 主办　　　　　

　　
　　一、基本案情

　　本案发生在下述两家公司之间：申请人是一家美国保险公司与中国银行在美国共同发起设立的一项投资基金，该投资基金在香港设立了一家投资公司，该投资公司即是本案真正的申请人（以下简称“申请人”）；被申请人为我国境内东北地区颇具实力和名声的民营性质的集团公司（以下简称“被申请人”）。
　　上述两家企业约定，依《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，组建一家中外合资公司。双方通过合同约定，合资公司的注册资本为2500万美元，申请人以现汇1200万美元出资，占注册资本的48％；被申请人出资较为特殊，以现汇、实物及无形资产等形式，将该集团公司下属的24家企业的净资产折合成1300万美元出资，占合资企业注册资本的52％。被申请人是一个集团公司，下辖24家公司或部门（分公司）。在这24家企业中，有的是被申请人占大股的子公司，包括4家其投资的中外合资或合作企业；有的是只参股企业。双方约定，以1993年12月30日为基准日，被申请人将其当日所拥有的全部净资产作价1300万美元，投入合资公司。其作价的具体做法是：将被申请人下属各公司部门进行资产评估，如果其下属公司是被申请人的全资子公司，则评估的净资产即计为被申请人的净资产；如果某下属公司是被申请人参股的公司或是中外合资企业，评估后则根据被申请人在该等公司或合资企业的股权比例计算其净资产。
　　之所以如此安排，在于双方当时都着眼于以合资方式，使集团公司通过获得外方一亿多现汇来增强实力，从而达到合资公司境外上市的目的。因此，从申请人角度，其在谈判签约时，着眼点不是建立十分规范的管理机构和管理制度，而且，对经营管理的权利也基于对对方的信任，把合资公司的主要职位全部让给被申请人。如此，合同章程规定： 董事长、总经理及执行总经理全部由被申请人委派或推荐。双方对短期利润的分配和取得也没有做出具体可执行的规定。因此，这就给被申请人在出资、管理和利润分配问题上，都留下了可利用之处。
　　申请人按合同规定，缴付了其现汇出资，但是，申请人却没有按照合同的规定实施出资，包括出资不足，出资不实，即没有把被申请人拥有股权的下属公司的所有权从被申请人转到合资企业。更为严重的是，合资企业管理人员（全部由被申请人委派或推荐）已经把申请人投入的1200万美金现汇作为合资企业的流动资金而使用。由于被申请人投入的是其全部企业，因此该笔投资实际上都用于被申请人集团公司及其投资的下属企业。从93年起到98年止，申请人没有获得任何利润，而且由于政策等各方面原因，在未来若干年内合资企业境外上市已属不可能。申请人感到损失巨大，其投资回收更为无望，在此背景下，申请人要求被申请人赔偿损失。在申请人提出的仲裁申请中，强烈要求：（1）解除合资公司合同，解散合资公司并进行清算；（2）要求被申请人赔偿因其违约而导致申请人所遭受的一切损失。
　　勿庸置疑，申请人确实在此次投资活动中遭受了损失，其损失总额相当于实际出资额及该出资额上应产生的利润，至少应包括该出资额的利息。申请人的主要理由有：（1）被申请人在出资问题上，严重违约，即虚假出资；（2）被申请人操纵合资公司的经营管理，当方决策；（3）被申请人编造假帐，单方侵吞利润。
　　

　　二、本案主要争议
　　
　　（一）、关于被申请人的出资问题
　　 被申请人认为合同约定的有关被申请人的出资形式是不合法的，也是不可行的，因为：
　　（1）合资公司约定的被申请人的真正出资方式是“股权”，而“股权”就其对应的物质承担者或其他利益载体直接体现的所有权关系而言，他们应属于其他公司或企业，而不属于股东自己。例如，甲股东享有股东权的财产所有权应属于乙公司，而不属于甲股东。可见，要求被申请人以24家独立法人所享有的股权向合营公司出资，实际上就是以他人所有的财产或其他权益出资，这在法律上是没有根据的，也是无效的。因此，被申请人认为合资公司合同约定，被申请人以1993年12月30日所有的净资产作价为1300万美元，投入合营公司是不符合公司法规定的。
　　（2）用“股权”出资，将被申请人的全部净资产转让给合资公司，必然违反公司法第12条的规定，即一公司向另一个公司的投资额不得超过其自有净资产的50％，其势必导致被申请人的不复存在，合资公司也将失去中方股东。
　　（3）以股权出资，将被申请人在24家公司的股权转让给合资公司，在实际履行中是行不通的。被申请人具体指出，在被申请人享有股权的24家独立法人中，有6家中外合资、中外合作企业以及股份有限公司。如果按合同要求把这些公司内的被申请人的股权转让给合资公司，则按照三资企业法的规定，上述合营公司和合作公司的对方股东必须同意，经且经过政府批准。因此其在真正履行时，不是被申请人能完全控制的。另外，被申请人还是一家股份公司的发起人，按公司法第147条和144条规定，“股份公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”，而且“必须在依法设立的证券交易场所进行”。据此，被申请人认为其能否履行出资义务不是由他单方面可以决定的。
　　（二） 关于被申请人操纵合资公司管理的问题
　　被申请人在答辩中还强调指出，关于被申请人单方管理合资企业是因为双方在谈判签约时已有约定：即根据申请人对被申请人方面的考察了解，认为其领导集团是强有力的和可信赖的，制定的各种企业管理制度也是行为有效的，因此提出了与被申请人合作的“三不”原则，即“不控股、不参与管理、不固定投资回报”。在此基础上双方签订了由被申请人控股，并由被申请人对合资公司进行管理的“合资公司”。目前被申请人的管理行为没有违反上述双方的约定。
　　（三） 关于没有分配利润的问题
　　申请人认为，被申请人在该问题上违约表现为：（1）被申请人未经申请人同意，将申请人94、95、96三年的三年的应分配利润转为合资公司的公积金；（2）合资公司下属的若干企业都存在夸大费用、隐瞒利润的问题，例如，电气公司将利润在账上调成预收款。　　
　　对于利润分配问题，被申请人的理由为：（1）合资公司的流动资金严重缺乏，无能力以现金进行分红，将其转为公积金，既解决了公司资金的严重短缺问题，又确认了申请人的资产权益，有利于保护申请人的合法权益。（2）对此双方早已达成共识并有了约定，既同心协力经营管理号合资公司，争取早日在境外上市，追求更大的发展和利益，而不追求近期有限的分红。这有申请人懂事的书面《几点说明》为证。（3）合同章程中并没有规定把应分利润转为公积金，必须经申请人同意。基于上述三点理由，被申请人认为申请人在这方面的指责是错误的。

　　四、本案启事

　　我们认为，从申请人的立场考虑，该案得到了一个完美的结果，但是我们继续与申请人共同讨论，从申请人的角度，总结出以下教训：
　　（一）作为一方投资者，在签约时除了要考虑到自身实际投资的能力及可行性，还必须调查清楚另一方投资者实际出资的能力及可行性。
　　（二）在确定出资方式时，对敏感的“股权”、“净资产”等出资方式，要充分考虑到在中国实施起来的复杂性和敏感性。尽量以更为规范的、明确的文字进行表述。
　　（三）在对“借建立合资企业之名，行境外上市之实”这一问题进行决策时，必须充分考虑到建立合资企业的一系列法律问题，包括但不限于“假戏会造成真做”的法律后果。不应一味迁就对方，而应对双方的权利义务做出明确可行的规定，以避免将来可能发生的纠纷。
　　（四）对于法律上无明确规定的难裁案件，尽量采取调解的方式加以解决。 
    摘自《华贸硅谷律师事务所》

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