近年来，每年都有多起专利侵权和无效案件，可以说中国的企业界对知识产权已经不再陌生。但是，大多数企业没有设置知识产权的专业人员，有些大型企业虽然聘请了法律顾问，但通常都没有知识产权方面的法律顾问，而知识产权方面的法律问题所涉及的法律，特别是技术问题经常是律师们并不熟悉的领域。因此，在知识产权保护问题上，企业领导者得不到经常性的专业指导，不能充分运用法律所赋予的权利和时机来保护自己。
根据专利法实施细则第四十八条的规定“自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。”
但是，笔者在十几年的审查工作中，收到此类意见的情况只有3-4起，说明这一条款并没有引起企业界人士的注意，当然更谈不到如何运用这一条款去保护自己的利益。
专利法是就知识产权平衡权利人与公众之间关系的法律，而上述规定赋予公众从审查之初就可参与其中的权利。中国的企业，尤其是高新技术，例如医药、IT行业等领域的企业，应该充分利用这一规定，最大限度地保护自身的利益。
一、伟哥案的概况
以沸沸扬扬的“伟哥”无效案为例。该案是应十二家制药企业的请求，经国家知识产权局专利复审委员会依法审理，于2004年7月5日公布了第6228号无效宣告请求审查决定，宣告美国辉瑞爱尔兰药品公司的发明名称为“用于治疗阳痿的吡唑并嘧啶酮类”的94192386.X号发明专利无效。该专利涉及的药物即美国辉瑞公司用于治疗阳痿的药物万艾可（即俗称的“伟哥”）。
宣布该专利无效的主要理由是该专利不符合中国专利法第二十六条第三款的规定，即以其专利说明书对于权利要求书中要求保护的技术方案的公开是不充分的为由宣告该专利权无效。
根据中国专利法的规定，该决定并不是终局决定，上述各方当事人对该决定不服的，可根据专利法的规定，在三个月内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。在中级人民法院做出判决之后，如对该院判决不服的，还可向北京市高级人民法院提起上诉。在人民法院的终审判决作出之前，专利复审委员会关于该专利无效的决定不发生效力。2004年9月28日，美国辉瑞研究及发展公司已经向北京市中级人民法院提起上诉，由此开始了该案的另一司法程序。
对于提出无效宣告请求的12家企业而言，最理想的结果是人民法院能够维持国家知识产权局专利复审委员会的无效决定，这些企业就可以无偿使用该专利申请公开的技术。但是，如果最终结果是该无效决定被法院撤销，则各企业就不能再实施该专利；如果已经实施，就需要按照专利法的规定，向专利权人辉瑞爱尔兰药品公司支付“临时保护”阶段的费用，为实施该专利而付出的投资和技术投入将不可能得到回报。
“伟哥”无效案所涉及的发明专利是一项国际申请，在中国进入国家阶段的日期为1995年12月8日，进入国家阶段后中国的专利申请号为94192386.X，在中国的公布日为1996年6月19日，授权公告日为2001年9月19日。在中国进行专利审查的五年多的漫长时间里（自1996年6月19日至2001年9月19日），如果这些企业能够按照实施细则第四十八条的规定进行操作，情况可能不同：
1、在如此操作之后，该专利依然被授权。虽然审查员并不给所提意见做书面答复，但企业可通过检索该专利申请的法律状态和/或查阅专利文档了解审查进度以及审查员的观点，并对此作出判断。如果能够基本上确认该专利的稳定性，企业应该以此为依据确定企业策略，包括投资意向，而不是盲目仿制。
2、如果该专利申请因此而没有获得专利权，而且专利申请人也没有向专利复审委员会提出复审请求，该企业就可以随意利用该专利申请的技术进行生产。
3、如果该专利申请被驳回后，专利申请人向专利复审委员会提出复审请求，即上文所述第二种程序，在此情况下可能有两种前景：
一是该专利申请最终被驳回，当然这是这些企业所希望的。企业没有损失，并且可以随意利用该专利申请的技术进行生产。
二是该专利申请最终被授予专利权。此时企业可根据实际情况确定是否启动无效宣告请求程序。即使在不启动无效宣告请求程序的情况下，该企业至少已经争取到在该专利申请公布之后至授权之前有2-3年，甚至2-4年或更长的间处于授权前的状态，即有较长时间只能获得“临时保护”阶段，而不能获得“专利保护”，因此可大大减少企业的经济损失。
4、可能是最重要的是企业可以通过此类操作增长有关知识产权保护的知识，大大提高今后企业的知识产权保护水平。
二、运用第四十八条的规定将某些发明专利申请阻挡在专利保护的大门之外
一个正常运作的企业应该经常对本行业的技术和生产发展状况方面的资料进行总结，包括及时掌握本领域的专利申请、专利授权状况，并有明确的知识产权对策。最起码的，应将自己开发的新技术及时申请专利，发现他人申报了与本企业的生产技术有冲突的专利时，知道采取什么措施去应对。
当他人申报的专利申请有可能妨碍本企业的发展，或者发现该专利申请有巨大的经济利益，但该申请又有明显的漏洞，不一定能够获得专利保护时，企业应该充分利用这一规定，将该专利申请尽量阻挡在专利保护的大门之外，而不能一见有利可图就不计后果地硬着头皮进行仿制，投入几百万，甚至上千万的资金，一旦该专利申请被授权，才赶紧到专利复审委员会提出无效宣告请求，甚至要等到专利权人发出警告或提起专利侵权诉讼后，才到专利复审委员会提出无效宣告请求。
如果在该专利申请公开后，企业能够及时发现，并且能够运用实施细则第四十八条，在规定的时间内对该申请不符合专利法规定之处向国务院专利行政部门，目前即国家知识产权局专利局提出意见，并说明理由，其直接结果是有可能改变该发明专利申请的整个流程，甚至有可能避免无效宣告请求程序。
如果该专利申请最终被驳回，当然是最理想的。如果该专利申请被授予专利权，根据实际情况再决定是否启动无效宣告请求程序。即使在最终得到授权的情况下，至少可以使该专利申请在公布之后有2-3年，甚至2-4年或更长的间处于授权前的状态，在此期间，该专利申请只能获得“临时保护”，而不能获得授权专利的“专利保护”，从而可以给企业赢得时间和经济利益。
三、“临时保护”和“专利保护”的区别
根据专利法第34条的规定，发明专利申请自申请日起满18个月即行公布。在发明专利申请公布之后，第三人就可能通过阅读公布的申请文件理解发明内容，从而也就有可能实施该发明。因为此时尚不能确定该专利申请是否可以获得专利权，因此在法律上不能规定申请人在申请公布后有权要求第三人停止实施其发明。为鼓励申请人申请发明专利，需要对发明专利申请公布到专利申请授权公告期间给予一定程度的保护，这就是专利法第13条的规定：“ 发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，人们通常将这一规定称为对发明专利申请的“临时保护”。
对获得专利权的发明，可以获得专利法规定的专利保护。专利法第十二条规定，“任何单位和个人实施他人专利时，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费”；专利法第六十条规定，在发生侵犯专利权的行为时，“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”
将“临时保护”和“专利保护”进行比较，可以看出“临时保护”的力度远不及专利申请授权之后的专利保护：一是根据专利法实施细则第七十九条的规定， 这种临时保护只能在获得专利权之后才能去追溯（专利法实施细则第七十九条规定在发明专利公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，“应当在专利权被授予之后提出”；且专利法第六十二条又 规定了此类纠纷的诉讼时效为二年）；二是一项专利最终能否得到“临时保护”，即获得“适当的费用”有许多不确定因素，例如该发明专利申请是否能够获得专利权；第三人实施的技术是否既在公布的发明专利申请的保护范围之内，又在授予专利的保护范围之内；第三人能否证明其所实施的技术是通过自己的研究开发，而不是通过公布的发明专利申请获得的；等等。
如果某企业坐等该专利申请授权后再提出无效宣告请求，即是上文所述的第一种程序时，在该专利授权后，企业往往会因涉嫌仿制了该发明专利而被专利权人提起专利侵权诉讼。此时，专利权人已经持有专利权。因此，即使专利复审委员会判定该专利被宣告无效或部分无效，在向人民法院上诉期间该企业也不能实施该争议专利。如果最终败诉，除了付出诉讼费用之外，还必须付出“临时保护”阶段的费用，并且不能再实施该专利，企业的前期投资就泡汤了。
四、如何对不符合专利法规定的专利申请提出意见
要想知道如何提出意见，或提什么样的意见才有用，必须对实质审查工作有初步了解。
专利局在对发明专利申请进行实质审查时，专利审查员需要对该专利申请的专利性进行评价。其主要工作一是进行检索，二是根据申请文本和检索结果判断该申请的专利性。公众的意见可以在这两方面施加影响。
关于检索，就人员而言，专利局的审查员经过严格的培训，但是每个审查员涉及的领域很宽，他们不可能在每个方面都是专家；就硬件而言，为了完成检索工作，专利局有良好的检索系统，包括专利文献数据库以及非专利文献的检索系统。但是，无论多么庞大的数据库都不可能是完美无缺的，例如其所属数据库不可能收集发行范围较小的、地区性的杂志，以及一些企业和/或小型院校的校刊、杂志等。从专业来说，相关企业可能更专业化，对所属领域也更加了解，特别是对本行业发行范围较小的杂志书刊也更熟悉。因此，有可能能够提供审查员检索不到的资料。再者，就影响新颖性的公知公用而言，相关企业的优势更是不言而喻的。
关于专利性，主要是指中国专利法第二十二条规定的新颖性、创造性和实用性，第二十六条第三、四款的规定，以及第三十三条的规定等专利法和专利法实施细则中所有涉及影响发明申请授予专利权的相关条款。因此，所谓专利性判断，就是指根据申请文本和检索结果，判断其是否符合上述相关规定。在专利性判断中，重点是对新颖性、创造性和实用性，特别是创造性判断，以及对是否符合专利法第二十六条第三款规定的充分公开做出判断。
创造性判断的难度在于，尽管专利审查员都是专业技术人员，但就某个具体领域而言，他们不一定符合专利法所要求的“所属技术领域的技术人员”的水平，根据检索结果进行专利性判断时就可能出现偏差：既有可能达不到所述的水平，把不符合创造性的技术判断为有创造性，也有可能出现“事后诸葛亮”的情况，把有创造性的技术定为不符合创造性。例如，根据X光衍射图谱判断一种已知化合物的晶型是否具有新颖性时，对于没有此类仪器分析经验的化学工作者是很困难的；又如，在进行化合物选择发明的创造性判断时，对分子结构变化和性能改进的大小、作用等，不同的应用领域、不同的角度、不同的人可能有不同的观点。因此，在进行专利性判断时，通常有两种情况，一种是其专利性是非常确定的，即其新颖性是肯定的，其创造性也“很高”，是无可挑剔的。但是，有一部分发明申请是其新颖性是肯定的，但其创造性却很难判定，或者说在两可之间。一般来说，在遇到后一情况时，鉴于设立专利制度的目的在于保护发明创造，专利局审查员的决定通常是倾向于授予专利权。
其它关于专利性的内容请参见国家知识产权局编辑出版的《审查指南》中的有关章节，以及有关书籍和文章，例如《医药及生物领域发明专利申请文件的撰写与审查》（张清奎主编，知识产权出版社，2002年11月第一版）中的相关部分。
公众，包括相关企业在向国务院专利行政部门，即国知局专利局提出意见时，应该主要从这两方面，即检索和专利性判断入手。首先是作细致的检索，然后根据检索结果就专利性做出评述。在进行检索和评述时应充分发挥自己的长处。当公众的意见中包括了审查员未能检索到的、非常相关的对比文件时；或从专业角度对专利性判断提出了非常有建设性的意见时，公众的意见就会有举足轻重的意义。特别是在专利申请的专利性处于上文所述的难以决断的情况下，公众的意见会在很大程度上影响最后的决定。
此项工作最好由企业技术人员会同知识产权保护方面的专家共同完成，由于企业技术人员对专利保护方面的法律法规不甚了解，因此仅有企业技术人员是很难完成的。企业或商业界人士经常注意到的一些其它方面的问题，例如市场、经济利益、权属、人才、企业间的合作等社会因素在专利审查中是不会考虑的，因此不必将它们放在所提意见的范围之内。
以上讨论是以“伟哥”无效案为例，叙述中常常以中国企业为例来说明。实际上，任何一个外国企业享有与中国企业同样的权利，同样可以充分运用此法律规定保护自己的权益。
北京信慧永光知识产权代理有限责任公司 薛俊英
（退休前系知识产权局专利局化学审查二部药物化学室主任）
摘自《全国专利代理人协会》
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