【案情回放】雁南飞，传来一纸“听证告知书”。鸿燕传书，常常牵动人们许多美好的情怀。但企业却是谈“雁”色变。去年，中山十几家企业收到湖南一些偏远县工商行政管理局的鸿燕传书：“听证告知书”，被告知其企业产品利用外包装进行虚假宣传，拟罚款4-6万元不等，并被告知3日内提出听证申请，否则视为放弃听证权利。有的企业认为自己没有违法行为，而作出行政处罚的行政机关又远在千里之外，自己根本不属它管辖，对这张远道而来的“听证告知书”不予理睬，放弃了陈述、申辩、听证的权利。不久，又收到了一张行政处罚决定书，有的企业仍然不予理睬，认为湖南小县城的工商局凭什么跑到广东中山来罚款？而且动不动就罚几万。何况那些偏远山区又没有自己的经销商，也很少有产品在那里销售，也就自然不予重视，就这样一晃几个月过去，有关罚款的事也被淡忘了。谁知到了年底，作出行政处罚决定的单位申请法院到中山来强制执行。这时的罚款数额已由几万元巨额膨胀至十几万、二十几万了，而且法院直接从企业的银行帐户上划扣。今年9月，A公司又收到了来自湖南某县工商行政管理局的“听证通知书”，被告知A公司为了提高产品的市场知名度，以“同行业十大品牌”等非法律规定和国务院批准的组织评定颁发荣誉证书，通过外包装进行营利性宣传，拟对A公司罚款4万元人民币上缴国库。这一次A公司再也不敢怠慢，求助于律师。
    【律师出招】重视陈述、申辩、听证的权利行政处罚的管辖根据是：《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。也就是只要你的产品卖到了某地，而产品包装上被其认为有引人误解的虚假宣传，某地就成了违法行为发生地。所以不能认为本企业是在中山市工商局登记注册的，跟外省外县毫不相干，不予理睬，并放弃听证的权利，结果行政处罚决定书顺理成章地来了，并且按《行政处罚法》第五十一条的规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。结果几个月后，罚款数额就变成十几万、二十几万了。因此，必须重视陈述、申辩、听证的权利，听证会上的陈述、申辩要紧扣以下几点：
    （一）、违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。 A公司收到那张听证告知书感到十分蹊跷，自己的产品包装近几年从没有使用过“同行业十大品牌”这样的宣传，莫非是有人假冒公司品牌，并作如此宣传？听证会上应要求作出行政处罚的机关提供违法事实的充分证据，证明有在其管辖地有违法行为发生，并证明违法行为是A公司所为。也就是要有在其管辖地经销该产品的证据，并且查明经销商的进货渠道，查明供应商就是A公司。证据不充分，不得给予行政处罚。
    （二）、行政处罚的法律依据不能成立，不得给予行政处罚。对A公司作出行政处罚的依据是厅字（1996）10号《中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》和国家工商局工商广字（1999）第247号《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》，这两份文件是不能作为行政处罚的依据的：
    1、这两份文件属内部文件，不属于具有普遍约束力的规范性文件，对行政相对人不能直接适用。
    2、这两份文件的精神是为了减轻企业负担而控制评比活动，而不是给工商管理机关据以对企业罚款的依据。两份文件分别针对组织评比活动的部门、单位、组织和广告经营者，从源头上控制、清理各种评比活动和发布带有评比性质的企业营销信息的广告。
    3、这两份文件都未禁止已经参与评比而获得各种美誉的企业使用带有评比性质的企业营销信息进行宣传，更没有哪一条提到此类宣传行为构成对产品的知名度、质量等作引人误解的虚假宣传。听证告知书却依据此两份文件认定A公司的行为构成对产品知名度、质量等作引人误解的虚假宣传，此行政处罚的法律依据是不能成立的。
    （三）行政处罚程序违法，行政处罚不能成立。此类行政处罚由“听证告知书”到“行政处罚决定书”，程序上似乎是恰当的，但执行程序显属不当。按照最高人民法院的司法解释：“被执行人或被执行的财产在本省、自治区、直辖市辖区以外的案件，除少数特殊情况之外，应当委托执行”，这些远道而来的执法者却不经委托，直接执行。《行政处罚法》规定，作出罚款决定的机关应当与收缴罚款决定的机构分离，罚款应收缴国库。但这些远道而来的执法者在中山律师力争之下，罚款数额又可以商量，从二十几万减到十几万，又从十几万减到几万元。人们不禁要问：这些罚款距离“国库”究竟有多远？
    【自我规范】规范自身的推广宣传行为，提高企业营销水平
    90年代初，一些地区、部门、社会团体、新闻单位、企事业单位及民间组织，以各种名义举办名目繁多的对企业评比或变相评比活动，而许多企业为了提高产品的知名度，也热衷于参加各类评比、排序活动，获得诸如“市场占有率第一”、“最受消费者满意产品”、“同行业十大品牌”等等美誉，并且用之于产品的外包装上。厅字（1996）10号《中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》和国家工商局工商广字（1999）第247号《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》，这两份文件从组织评比机构与广告经营者这两个源头上控制乱排序、乱评比现象。虽然这两份文件没有对参与评比、排序的企业作任何限制性或惩罚性规定，但评比、排序毕竟是明文限制的现象，企业应该规范自身的营销行为，有条件的企业也可以响应名牌战略的号召，向省、自治区、直辖市政府申报名牌，通过合法有效的途径创建名牌，尤其是在商标纠纷中，通过司法程序确认驰名商标，是一条费用低、时间短的名牌战略途径。
    广东永隆律师事务所律师：尹满娥
    二00五年十一月八日
    来源:卢金宝律师
    摘自《广东永隆律师》

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