甲房地产公司与某市国土局在2001年7月24日签订了一份“土地使用权出让合同”，约定某市国土局将编号为A地块的土地使用权出让给甲公司，建设用途为商业和住宅楼。双方还约定，甲公司必须拆迁完毕并经某市国土局确认后，申请办理土地使用权证书。之后甲公司如数交纳了土地出让金，但未进行拆迁。2003年7月25日，甲公司与乙房地产公司签署了“房地产转让合同”，约定将上述A地块的土地使用权及其地面上的房地产建设项目（该项目计划总投资额为1.2亿元）一并转让给乙公司，转让价为2388万元，乙公司先支付定金580万元，剩余价款分期分批支付；双方还约定：甲公司必须保证房地产转让条件的成就，即负责该项目取得土地使用权证书、完成拆迁安置、完成总投资额的25%等《房地产管理法》所要求的转让条件，甲公司具备此转让条件时通知乙公司办理房地产过户登记手续，双方还约定了违约责任等条款。此后，乙公司陆续支付给甲公司1900多万元，甲公司在进行拆迁过程中遭遇困难，在合同约定期限内未能完成拆迁，从而没有办成土地使用权证书，双方无法办理房地产转让过户手续，遂起纠纷。此外，甲公司的投资额至今未达到计划总投资额的25%。现甲公司提起诉讼，要求确认该房地产转让合同无效。在审理中，对于该房地产转让合同是否有效，双方发生意见分歧。

　　第一种意见认为，本案的房地产转让合同有效，甲公司应承担违约责任。

　　理由为：

　　1、双方签订房地产转让合同时，甲公司虽然未取得土地使用权证书，也没有完成房地产开发项目投资的25%，但双方约定等到具备上述条件时再进行过户登记，这意味着本案的房地产转让合同是一种附条件的民事法律行为，在甲公司未具备上述条件前，双方并不发生登记过户手续，况且双方所附的条件符合法律规定，现本案的房地产项目无法具备转让条件完全是因为甲公司恶意违约造成的，甲公司应当继续履行合同义务，直到具备转让的法定条件，双方再进行转让过户。

　　2、双方的合同义务已经大部履行，作为乙公司将转让款中的大部分已给付甲公司，甲公司也已经进行了拆迁，投资也达到一定数额，参照最高人民法院最近颁布的关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释精神，应当鼓励和促进交易，不应轻易认定转让合同无效。

　　第二种意见认为，本案的房地产转让合同无效。

　　理由为：

　　1、房地产是否具备法定转让条件，是判断本案房地产转让合同是否有效的主要依据。本案的房地产转让合同在签订时，甲公司没有取得土地使用权证书，也没有达到开发投资额的25%，实际上根本不具备转让该项目的法定条件。虽然双方约定了等到条件具备时再进行过户登记，但这明显属于恶意规避法律的强制性规定，是一种以合法形式（约定延迟进行登记过户）掩盖非法目的（不具备转让条件时进行买卖）的无效行为。

　　2、双方在合同中约定具备法定转让条件时再进行登记过户的行为，也不属于附条件的民事法律行为。因为，双方所附的这种条件是法律的强制性规定，而非双方能任意选择的事实，况且所附条件的目的也并非决定双方房地产转让合同的行为生效与否，而是为了进行登记过户，双方的转让行为实际上已经发生，不存在决定合同效力的问题。因此与《民法通则》第62条规定的：“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”不相吻合。

　　3、双方的房地产转让行为是一种典型的“炒地”行为，即在不具备土地转让条件时就进行私下买卖，这是国家三令五申禁止的违法行为，不应当予以支持，虽然最高人民法院的司法解释对后来符合转让条件的合同可以不作无效认定，但本案的房地产项目至今仍不具备法定转让条件，所以应当认定无效。双方当事人应当按照各自的过错进行返还财产，赔偿损失。

　　笔者同意第二种意见。

    摘自《金诚同达律师事务所》

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