一项调查显示，近90%的小业主是通过各种形式的广告获取对商品房的初步了解的，尤其在二级市场中，广告毫无疑问是发展商与小业主相互接触的第一渠道，对促成房地产市场的繁荣起了巨大的作用。然而，另有调查显示，在小业主与发展商之间的各种纠纷中，由虚假广告引发的冲突一直居高不下，广告在促进市场繁荣的同时又扮演了扰乱市场秩序的反面角色。本文试图从发展商的角度对商品房市场中售楼广告的法律责任做一分析，与各位法律同行讨论如何规范发展商品房售楼广告行为、净化商品房市场，维护小业主和发展商的合法权益。
一、广告和虚假广告的定义
房地产开发经营中的广告通常是指发展商以媒介为载体宣传和推介商品房，是对所售商品房的特定事项的声明和陈述，包括售楼书、户外宣传招贴、电视广告、样板房等等。
《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”根据该条，凡含有虚假内容，意图欺骗和误导消费者的广告均可称为虚假广告。
二、广告的法律性质
《合同法》第十五条规定：“……商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见，广告的法律性质有两种，一是要约邀请，二是要约。将广告定性为要约邀请是一般性原则，定性为要约是例外。何为“商业广告的内容符合要约规定”？《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约承诺，要约人即受该意思表示约束。”因此，一般情况下，内容不具体不确定的广告属于要约邀请，而内容具体确定的广告属于要约。具体到房地产广告，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，发展商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，对发展商具有法律约束力。
当然，如果发展商在售楼广告或宣传手册上公开声明了广告内容不作为要约，就不能认定广告内容“具体确定”，也就不能将这些广告内容认定为要约了。因此，发展商为保护自己的权益，应当在广告显眼位置作出善意的提示：“广告内容仅供参考，不作为要约，一切以合同约定为准（或者以政府批准的结果为准）”。
三、商品房虚假广告的主要类型和表现形式
1、对房屋合法性瑕疵的故意隐瞒。
商品房买卖的前提是房屋本身必须可以依法进入市场转让，发展商有义务保证这一前提的成立，因此，发展商不得就存在合法性瑕疵的房屋发布销售广告属法定义务。根据国家工商局有关规定，商品房的合法性瑕疵主要有：在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设；在未经国家征用的集体所有的土地上建设；已被司法机关查封；已设立抵押或者以其他形式限制房地产权利；预售的房地产未取得预售许可证；权属有争议；违反国家有关规定建设；不符合工程质量标准，经验收不合格等等。发展商对具有合法性瑕疵的房屋发布销售广告，必然会隐瞒有关瑕疵（对合法性这类原则问题，只要不明示即为隐瞒），对小业主构成欺诈和误导，属虚假广告；它同时直接违反广告法，属非法广告，为虚假广告中最严重的一类。
2、对房屋质量及其周边环境、配套设施、配套服务的虚假陈述。
早期的商品房虚假广告往往偏重对房屋本身的虚假陈述，例如虚报面积使用率、杜撰户型设计、吹嘘高档建材、以国产货冒充进口货等。随着市场的发展，小业主的购房目的逐渐从“使用”进化为“舒适地使用”。为吸引小业主的注意，虚假广告的重点逐渐从吹嘘房屋本身转为夸大使用房屋时的便利、舒适，虚构周边环境、配套设施、配套服务。例如：“距某某大商场仅3分钟（隐瞒了时速60公里这一前提）”、“周边一公里内有幼儿园、小学、银行、邮局……（其实这些设施仅停留在规划图纸上）”、“会所、游泳池、网球场（要到下一期才施工）”。
3、对赠品的虚假陈述。
商品房虚假广告中，虚构赠品的情况屡见不鲜。赠品的种类五花八门，有首期房款、屋顶花园、汽车、车位、精装修、会员卡、家用电器、物业管理费、有线电视入网费、煤气开户费等等。其共同的虚假表现有二，或是食言而肥，或是以次充好。
一般来说，广告中关于赠品的允诺当然是“具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”，套用司法解释，广告中关于赠品的允诺会自动成为合同内容，似乎发展商必然应当履行允诺。
然而有发展商认为，根据合同法第186条，赠与合同是单务合同、实践性合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与。根据该条，即使合同明确约定了赠与条款，发展商也有权撤消赠与，而且不用承担任何责任。的确，合同法对赠与合同的规定极端有利于赠与人，赠与人可以用附义务的赠与为诱饵引诱他人履行义务（例如签定房屋买卖合同），在他人履行义务后又“依法”撤消赠与，虽然合同法第190条规定了“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务”，合同法第191条也规定了“赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担出卖人相同的责任。” 但合同法没有规定赠与人撤消赠与后要对受赠人已履行的义务如何补偿！
笔者认为，商品房广告中的赠品虽被称为赠品，但实质不是赠与，而是买卖行为的一个不可分割的部分，是买卖的前提条件，如果将“买一”与“赠一”割裂，将使“买一”丧失成立条件而归于不成立。因此，赠品允诺应视为买方可以以出卖方承诺的“买一赠一”之价格“买二”，而不是真正的“买一赠一”，赠品本身就是房屋买卖合同的标的，发展商不能随意撤消。
四、发展商进行虚假广告应承担的法律责任
在市场经济条件下，广告已成为商家常用的促销方式之一，因此，发展商为售楼而大作广告无可厚非，但进行不实广告甚至虚假广告，则要承担法律责任。发展商只有认清了法律后果，才可能正确回避法律风险。根据虚假广告对小业主的影响程度和影响发生的时段，发展商的法律责任大致可分为缔约过失责任、违约责任、行政责任、刑事责任。
1、缔约过失责任。
所谓缔约过失责任，是指缔约当事人在订立合同过程中，因故意或过失，违背诚实信用原则，给对方当事人的利益造成损失所应承担的责任。对虚假广告而言，即指发展商在与购房人签订正式买卖合同前，通过虚假广告，诱使购房人为签订正式买卖合同付出人力、财力方面的代价，例如：购房人因相信广告内容真实而来回看楼，与发展商销售人员协商买卖条件、与发展商签订《认购书》、向发展商支付认购定金等。如果购房人在签订正式合同前识破发展商的虚假广告而放弃签订正式买卖合同，则发展商应对购房人承担缔约过失责任，包括退回定金、赔偿损失等。 2、违约责任。
一旦购房人与发展商签订了正式买卖合同，发展商与购房人之间就正式建立了房屋买卖关系。发展商所做的具备“明确具体”要件的广告，就成为买卖合同的组成部分，发展商就必须兑现广告中的承诺，否则就构成违约，应该向购房人承担违约责任。发展商向购房人承担违约责任的方式视违约情形可分为：
（1）发展商的广告内容可以兑现的，发展商应该按广告承诺兑现。如某发展商在售楼广告中明确每户赠送XX牌手提电脑一部，那么发展商违约后，小业主就有权要求发展商兑现承诺，交付手提电脑。
（2）发展商兑现广告内容已不可能，或者兑现广告会造成社会资源的巨大浪费的，发展商应该将因未兑现广告内容而获得的不当得利赔偿给业主。如：某发展商在售楼广告中宣称，本楼盘安装日本进口三菱电梯，而业主入伙时发现安装的电梯是国产三菱电梯，两种电梯的价格相差很大。如果业主要求发展商更换电梯，可能会造成换下的电梯闲置，此时业主可以要求发展商将进口电梯与国产电梯的差价分摊到电梯服务的全部业主的房屋面积上，然后按每户业主的房屋面积计算违约金赔付业主。
当然，有时候发展商不兑现广告承诺的不当得利难以量化，发展商的违约赔偿金额无法确定，只能由司法、仲裁机关根据具体情况酌情处理。例如：某发展商在售楼广告中宣称，所售楼盘配套设施齐全，提供6000平方米豪华会所供业主使用，而业主入住后发现6000平方米会所根本不存在，而且客观情况也不可能再建6000平方米豪华会所，此时小业主有权要求发展商酌情按所购商品房的总房款金额的一定比例（一般为1%—3%）承担赔偿责任。
（3）即使发展商未兑现广告内容的违约行为未给业主造成直接经济损失，但只要合同中约定了违约金的数额或违约金的计算标准，发展商仍须按合同约定向业主支付违约金，发展商对此很容易忽视。
（4）发展商以虚假广告故意隐瞒房屋的合法性瑕疵，或者作出的虚假广告导致小业主的合同目的完全不能实现的，小业主有权解除合同，要求发展商退回购房款本息，并赔偿损失，构成欺诈的，小业主甚至有权解除合同，要求发展商支付惩罚性赔偿金（即所谓的双倍赔偿）。例如：某发展商隐瞒预售第二期商品房尚未领取《预售许可证》的事实，在销售广告中以第一期商品房的《预售许可证》冒充，业主签订买卖合同并付款后，识破了发展商的伎俩，要求解除买卖合同，此时小业主有权要求发展商退回购房款及利息，并有权要求发展商承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。
3、行政责任。
发展商的广告行为和销售行为属于典型的商业行为，发展商进行虚假广告，工商行政管理部门有权根据《广告法》和工商行政管理法规对发展商作出行政处罚，包括停止虚假广告的发布、罚款等。国土、建设管理部门也有权对发展商作出行政处罚，包括罚款、降低发展商的开发资质等级、取消发展商的房地产开发资格等。
4、刑事责任
长期以来，“吹牛不犯法”已成为人们的普遍认识，似乎虚假广告与刑事责任无缘，因此，很少有发展商注意虚假广告的刑事责任。但我国《刑法》在“扰乱市场秩序罪”中就规定有“虚假广告罪”。
《刑法》第222条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，只要符合下列情况之一的，就构成情节严重，应予追诉：（1）、违法所得数额在十万元以上的；（2）、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（3）、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（4）、造成人身伤残或者其他严重后果的。
商品房价格较高，对发展商来说，往往一套房屋就能满足“违法所得十万元”的条件，再扩展到一个楼盘，基本上只要是虚假广告，就能满足“直接经济损失五十万元”的条件。因此，从法律上讲虚假广告不是与刑事责任无缘，而是离刑事责任十分毗邻，对此，大多数发展商缺乏清醒的认识。
五、国家加大对商品房虚假广告的打击力度势在必行
近年来，国家在打击商品房虚假广告方面做出了较大的举动，但虚假广告的问题依然没有得到解决，究其原因，还是在“利益”二字。虚假广告引发纠纷后，小业主在时间上、经济上、法律知识上都处于弱势地位，不仅维权过程十分艰难，维权结果往往也不是很理想，即使小业主费时费力赢得了诉讼或仲裁，最理想的结果也不过是挽回损失而已，并不能触及发展商的痛处，发展商为虚假广告付出的代价远远小于其获得的利益。因此，在利益驱动之下，虚假广告屡禁不止，消费者投诉日益增多，社会各界对虚假广告口诛笔浅，已形成一种强大的社会压力，国家不可能长期放任不管。因此，笔者认为，在今后一段时期内，国家对虚假广告的打击力度一定会加大加强。
1、按虚假广告罪追究相关人员的刑事责任可能成为一剂猛药。
虽然刑法提供了制裁虚假广告的法律依据，但很少有发展商或广告经营者、发布者被追究虚假广告罪的刑事责任，这更进一步强化了人们的思维定式――吹牛不犯法，更不用承担刑事责任。笔者认为，在强大的社会压力之下，为扭转市场风气，国家很有可能会下猛药——选择部分危害严重的虚假广告予以刑事制裁。
2、政府主管机关会加强对广告违规者的行政管理和监督处罚。
商品房虚假广告的责任人通常是发展商，如果广告不是发展商自行制作发布，则还包括广告经营者、发布者。根据广告法，有权对虚假广告进行处罚的是广告监督管理机关即工商局，其处罚手段有停止发布、没收广告费用、罚款等。另外，国土、建设部门作为商品房开发的主管部门也可以对发布虚假广告的发展商苛以行政处罚，例如：撤销或降低发展商的资质等级等。
3、审判、仲裁机构将会越来越加强对虚假广告受害人的保护。
虚假广告的主要诱因是利益驱动，不解决利益问题肯定解决不了虚假广告问题。
民事诉讼和仲裁一向是解决利益纠纷的最重要的手段，因此审判、仲裁机构在虚假广告引起的经济纠纷中将扮演重要角色。在目前发展商处于强势地位，消费者、新闻媒体、社会各界对虚假广告口诛笔浅的形势下，审判、仲裁机构必将顺应民意通过加大对虚假广告的经济制裁来保护虚假广告的受害人。笔者认为，审判、仲裁机构将会在两方面加强对小业主的保护。
其一，在诉讼、仲裁中，由于发展商与小业主之间力量并不对等，发展商往往处于绝对强势地位，对此审判、仲裁机关在适用法律时，可能会改变目前对有些问题的看法，尽量适用对小业主最有利的法律，例如承认业主委员会的诉讼主体地位、多适用消费者权益保护法等。法官、仲裁员在行使酌定权时，将会较多地从发展商通过虚假广告得到的不当得利数额上考虑，而不再机械地强调小业主因虚假广告遭受损失的举证责任，在酌情判决发展商赔偿金额时适当提高判赔幅度，让虚假广告的发展商无利可图，甚至得不偿失。
其二，通过正规媒体渠道发布的虚假广告危害更大，审判机构可在能会虚假广告受害人提出请求的前提下加大追究广告经营者、发布者责任的力度（由于仲裁条款的限制，广告经营者和发布者一般不会成为房产买卖纠纷仲裁案中的被申请人）。《广告法》第27条规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。《广告法》第38条规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。对于何为“应知”，国家工商局《关于广告法执行中有关问题的答复》规定，广告经营者、广告发布者在依据法律、行政法规查验有关证明文件以外，履行核实广告内容的义务，并承担相应的责任，以确保广告内容真实、合法。依据以上规定，虚假广告的受害人有权要求广告经营者、发布者承担连带责任，对这种要求，审判机构将会最大限度地予以支持。
六、几点建议
如果说过去十年，发展商销营商品房的主要武器是广告的话（包括不实广告、虚假广告），那么随着法律的逐渐完善，房地产市场的日益规范，消费者的日益成熟，发展商完全依赖广告甚至虚假广告售楼的时代已经一去不复返了。发展商如果还想以虚假广告来投机的话，其成本将会越来越高甚至得不偿失，因此，笔者认为今后发展商有必要从以下几个方面调整销售策略。
1、真正树立“以人为本、客户就是上帝”的经营理念，争创名企名盘，提高企业的诚信度，提高楼盘的设计水平、房屋质量，尤其是在户型、价格、小区配套设施、小区文化建设方面多下功夫，一诺千金、名副其实地给业主实惠，靠信誉和质量赢得客户。
2、聘请经验丰富的房地产专业律师保驾护航，在各个开发环节（尤其是销售环节）听取专业律师的意见，规范开发过程和市场竞争手段，防范于未然，消灭或者减少诉累，树立良好的市场形象。
3、作为行业协会，深圳房协应加大正面宣传力度，表彰诚信发展商，推广真正的精品楼盘，净化市场风气，抵消因少数不良发展商的欺诈行为给消费者造成的心理伤害。
以上论述，仅是笔者一点浅见，愿房地产发展商认清虚假广告的法律风险，诚实信用地推介商品房，愿广大消费者心悦诚服地签约，顺顺当当地入伙，踏踏实实地安居乐业，让虚假广告这种不诚信现象彻底杜绝。
作者简介:
鲁潮，广和所副主任、执行合伙人、诉讼仲裁部及房地产部负责人。中国政法大学法学学士。国际私法硕士研究生。1995年加盟广和所。曾任香港中银集团投资有限公司、中银信息科技（深圳）有限公司、嘉国实业（深圳）有限公司、深圳先科实业投资股份有限公司、深圳机场综合开发公司、深圳半岛集团股份有限公司、深圳长城（惠华）实业企业集团、深圳新文化商业广场投资有限公司等多家大型企业集团的常年法律顾问。现任深圳市律师协会房地产法律业务委员会委员、秘书长。
摘自《广东广和律师事务所》
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