最高人民法院公布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》， 从2005年8月1日起施行。 该司法解释中，用大量篇幅规定了联建----司法解释称“合作开发房地产”的一些重要问题。 在此我们做一些介绍，以利联建各方对风险做出预见和防范。

一、联建合同的效力

按照该司法解释的规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

实践中，有些企业以自有的国有划拨用地作为出资，与其他的一些投资商、其他单位联建办公楼或者宿舍楼等，往往以本单位基建项目的名义报建，也不要求合作方具有房地产开发的资质，说白了只要有钱就可以。而合作方为了图便宜，也不要求土地方的土地使用权多么符合要求。还有一些用农村集体所有的土地作为土地出资的联建情形，就更不用说了。要注意这些情形可能会导致联建合同无效，最后空欢喜一场的。

二、准确约定各方权利义务

联建其实非常复杂，不是说你出钱我出地，大家就可以分钱，可能会出现很多问题。

司法解释中规定，当出现：1、投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的；2、房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的；3、当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的这几种情形时，首先按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例、约定的利润分配比例确定。

这就是说，如果合作一方存在过错，导致了这些问题的出现，应当自己承担不利的后果。譬如，一方突破设计成本、扩大投资，或者一方拖延履行合同义务导致建设成本被迫增加的，或者一方瞎折腾被政府强令拆除的，就应该承担相应责任与后果，而不能要求另一方也跟着负担这种不该增加的成本与费用。

这就要求，当事人各方在洽谈联建事务、订立联建合同的时候，务必考虑仔细，尽量把一些不确定因素考虑到，或者至少把双方的权利义务、底线都约定清楚。这样，一旦出现问题不至于无法可依，白白吃亏。

三、体现出共担风险的原则

司法解释特别对“合作开发房地产”做出定义--当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产，很明显体现出共担风险的要求，说白了这就是“联营”的本质要求。任何不符合风险共担原则的行为和约定，都得不到法院的支持。

譬如，为了避免有些合作方不出钱、或者不按照合同约定的数额而少出钱，或者出钱但是不出力，或者就是不想承担风险的行为，司法解释中做出了很多的限制和惩罚性规定。

例如：合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。 合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

同时还规定： 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

按照这些规定，如果不是共同投资、风险共担的话，当然也就不能做到利益共沾，譬如提供资金的一方可能不愿承担风险，但是最终只能得到一些资金使用费，却不能得到这些资金作为资本的收益，当然这种差异很大了，可是谁让你不敢冒险呢？

对于这种违背联营要求、不愿承担风险的联建合同，司法解释没有将之作为无效合同处理，而是将其作为不同性质合同对待，这体现了司法的先进性。

(作者：北京市理格丰律师事务所   郭玉涛律师)

摘自《郭玉涛律师主页》

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