第二十六条 当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
[主旨] 鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格、确定方式
[释义] 本条规定了鉴定机构、鉴定人员的鉴定资格及其两种确定方式：协商和指定。以下分述之。
一、何谓“有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员”?
鉴定机构，也称“鉴定部门”，是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。如公安、司法机关内部常设的鉴定机构，高等学校、科研机构、社会团体、其他组织或机构设立的司法鉴定机构。鉴定机构有法定鉴定机构与指定鉴定机构之分。所谓“法定鉴定机构”，是指法律规定行使有关职责的部门，如药品管理法规定，国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市卫生行政部门可以成立药品评审委员 会，对新药品进行评审，此处的药品评审委员会即法定鉴定机构。所谓“指定的鉴定机构”，是指在诉讼中，直接接受人民法院的指定进行鉴定的机构。人民法院只是同法定鉴定机构或指定的鉴定机构发生联系，鉴定机构接受法院委托后，再指派其所属的具有相关专业知识的人员(鉴定人)完成具体的鉴定工作。
2000年司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》对于鉴定机构的资格、条件作了规定：高等学校、科研机构、社会团体、其他组织或机构申请设立司法鉴定机构，应当具备以下条件：(一)有自己的名称、场所和章程；(二)有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备；(三)有不少于人民币50万元的注册资产；(四)有6名以上取得司法鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的不少于3名。具备上述条件的，经司法行政机关核准登记，取得《司法鉴定许可证》，方可在其被核准的鉴定业务范围从事面向社会服务的司法鉴定活动。
鉴定人，是指取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员。鉴定人有专职鉴定人与兼职鉴定人之分。专职鉴定人是指公安、司法机关系统内设置的专司鉴定工作的人员，如法医、痕检人员、化验人员等。兼职鉴定人也称“专聘司法鉴定人”，是指在已实施司法鉴定人职业资格制度的领域外，受司法机关、仲裁机关或其他组织等委托，临时聘请从事特定事项的司法鉴定人员，他们具有从事鉴定的相应资格。专聘司法鉴定人在接受临时性委托从事司法鉴定时，所享有的权利和承担的义务与职业司法鉴定人相同。鉴定人为自然人，但不同于一般自然人。不同之处在于，鉴定人必须对本案涉及的专门性问题具有专门知识或特种技能，能够对案件中的某种专门性问题作出科学的鉴定结论。鉴定人的知识和技能包括：专业知识条件、实践能力条件、技术职务条件等。鉴定人必须具备某一方面的专门知识，这是其从事鉴定活动的资格要求。与之相适应，鉴定人还须掌握、使用必要的仪器、设备等鉴定手段，并且能够熟练地使用、掌握这些技术手段。
关于鉴定人的资格、条件，2000年司法部颁布的《司法鉴定人管理办法》规定，司法鉴定人实行职业资格证书制。司法鉴定人职业资格，根据鉴定业务的性质不同，划分为不同类型。实施司法鉴定人职业资格制度的领域，由司法部视司法活动及司法鉴定工作的实际需要确定。在已实施司法鉴定人职业资格制度的领域内，未取得相应司法鉴定执业证书的人员不得从事相应的司法鉴定活动。
司法鉴定人职业资格的取得和授予，实行全国统一的考试、考核制度。申请参加司法鉴定人职业资格考试、考核的，必须具备下列基本条件：(1)拥护中华人民共和国宪法；(2)遵守国家法律和社会公德，品行端正；(3)具有高等院校大学本科以上学历并经国务院司法行政机关认可的司法鉴定专业培训，或具有高等院校司法鉴定相关专业专科以上学历并有两年以上专业实践经历。现已在司法鉴定机构从事司法鉴定工作的专业技术人员和在行业鉴定机构从事行业鉴定工作的专业技术人员申请司法鉴定人职业资格的，经考核可授予司法鉴定人职业资格。有下列情形之一的，不得授予司法鉴定人职业资格：(1)因故意犯罪受到刑事处罚的；(2)曾被开除公职的；(3)无民事行为能力或限制行为能力的；(4)法律、法规规定不予授予职业资格的其他情形。
司法鉴定人实行执业证书制度。司法鉴定人执业实行登记名册制。有下列情形之一的，不予颁发司法鉴定人执业证书：(1)因故意犯罪受到刑事处罚的；(2)曾被开除公职的；(3)无民事行为能力或限制行为能力的；(4)法律、法规规定不予授予执业证书的其他情形。
未取得《司法鉴定人职业资格证书》和《司法鉴定人执业证书》的人员，为牟取经济利益从事司法鉴定活动的，由鉴定活动所在地县(市、区)司法行政机关责令其停止非法执业。
二、鉴定机构、鉴定人员的关系
鉴定人不同于鉴定机构，不能将鉴定机构与鉴定人混为一谈。司法鉴定机构是鉴定人的执业机构。鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业，不得同时在两个以上的司法鉴定机构中执业，但可以接受其他司法鉴定机构的聘请，从事特定事项的司法鉴定活动。司法鉴定机构统一接受委托，依法收取费用；司法鉴定人不得私自接受委托，不得私自收费。鉴定人与鉴定机构在业务上具有从属关系，鉴定机构能够为鉴定人完成鉴定活动提供必要的物质技术设备和场所，保证鉴定在程序上的合法性。但是，公安、司法机关系统内设置的专司鉴定工作的人员，具有特殊的身份和地位，与公安、司法机关及其内设的鉴定机构之间存在着行政隶属关系，本身既是鉴定人，又是公务员或者司法人员。
三、鉴定机构、鉴定人员的协商确定与指定
本条还规定了鉴定机构、鉴定人员的协商确定和法院指定。协商确定鉴定机构、鉴定人，反映了立法者对当事人意愿的尊重，对当事人诉讼权利的尊重。赋予当事人双方选择鉴定机构、鉴定人的权利，无疑有利于法院妥当、迅速、并使当事人信服地解决纠纷，让当事人心服口服。因为在当事人看来，即便鉴定机构、鉴定人员作出了不利于他的结论，法院也依此作出了不利于他的裁判，但这个不利的诉讼结果不是别人强加给自己的，而是自己参与和选择的，结果。因此，给当事人协商确定鉴定机构、鉴定人的权利，在制度和观念上都是一次创新。相对于我国民事诉讼法第72条(即“人民法院对专门性问题认为需要鉴定 的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”)和最高法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第4条(即“对专门性问题合议庭认为需要鉴定、审计的，应及时交由法定鉴定部门或者指定有关部门鉴定，委托审计机关审计。”)仅仅规定由法院提交或指定鉴定部门而言，应当说制度上有所进步。
本条关于协商与指定鉴定机构、鉴定人两种方式，并不是平行适用的，协商方式应当优先适用。法院指定鉴定机构、鉴定人员，只能发生在双方协商无法达成一致意见，确定不成的情况下。况且，本条关于当事人协商与法院指定两种确定鉴定机构、鉴定人的方式，主要从当事人与法院在确定鉴定机构、鉴定人的作用方面加以规定的，没有考虑鉴定机构、鉴定人的志愿。事实上，即使双方协商确定了某一鉴定机构、鉴定人，或者法院指定了某一鉴定机构、鉴定人，那么还仍然存在着鉴定机构、鉴定人拒绝接受委托、聘任，拒绝进行鉴定的问题，除非该鉴定机构、鉴定人属于法院内部的附属机构(如人民法院的法医室)。我国现行法律、法规已经赋予了鉴定机构、鉴定人的拒绝鉴定权。因此，无论是当事人协商确定鉴定机构、鉴定人，还是法院指定确定坚定机构、鉴定人，这种确定仍然是一厢情愿，对于鉴定机构、鉴定人来说，并无约束力，鉴定机构、鉴定人可以接受委托，也可以拒绝委托。实践中，法院或当事人不能依本条所谓的“确定”，强迫鉴定机构、鉴定人接受委托，进行鉴定。
[需要注意的问题]
关于鉴定机构、鉴定人的鉴定资格和确定方式，此前司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》中对鉴定资格的取得和实施作出了明确规定，此前最高法院和地方法院(如山西高院、合肥中院、昆明中院、厦门中院)的证据规定对于鉴定机构、鉴定人的确定方式也定有明文，基本上都认同协商和指定两种形式。例如，最高法院．1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定：“如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商确定鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局、国家版权局进行专业鉴定。”各地法院的规定也与此类似。司法实践中应当注意我国的司法鉴定制度正在改革和发展中，鉴定机构、鉴定人的鉴定资格制度尚未统一，鉴定机构、鉴定人的性质和构成较为复杂、混乱，法定鉴定机构处于主导地位，当事人还缺乏充分的选择机会。协商确定鉴定机构、鉴定人的方式虽然在本规定中优先于法院指定，但还不能根本扭转当事人在诉讼上的被动地位。在鉴定机构、鉴定人实现社会化之前，当事人协商确定方式也因其效力的相对性而无法真正实现自主委托鉴定机构鉴定人的目的。这是因为，不管是当事人协商还是法院指定，最终都还需要由法院对外与鉴定机构、鉴定人之间形成委托关系。这一点已在2001年11月最高法院发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第4条中予以明确。
第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
(二)鉴定程序严重违法的；
(三)鉴定结论明显依据不足的；
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
[主旨]
申请重新鉴定的事由
[释义]
过去在实践中存在多头鉴定、鉴定结论相互矛盾的现象，这一方面使法院无法认定鉴定结论的证明力；另一方面使当事人不相信鉴定结论，即使对鉴定结论提不出异议，也希望重新鉴定一次，改变鉴定结论带来的不利后果。为解决这一问题，本司法解释除了给予当事人协商确定鉴定结构的诉讼权利外，还给予其对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论的异议权。对于确有理由的异议，人民法院应当准许重新鉴定。所谓重新鉴定，是对初次鉴定或补充鉴定结论进行审查后，对其是否可采信存有疑虑，委托法院或当事人委托原鉴定人以外的鉴定人再次进行鉴定。重新鉴定一般要另行委托新鉴定人进行，并附送历次鉴定所需的鉴定资料，新鉴定人应独立进行鉴定，不受以前鉴定的影响。
依本条规定，发生以下几种情形，当事人申请重新鉴定，法院应当准许：
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。根据2000年司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》的规定，任何单位未经登记管理机关核准登记，或未取得《司法鉴定许可证》的，都不具有鉴定资格，不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。未取得《司法鉴定人职业资格证书》和《司法鉴定人执业证书》的人员，也不得从事鉴定活动。有鉴定资格的鉴定机构，包括法院的内部鉴定机构，也包括其他有法定鉴定资格的鉴定机构，由该鉴定机构挑选符合条件的鉴定人进行鉴定。此外，公安司法部门、一些高等学校、科研机构也依法设立了司法鉴定中心、物证技术中心等鉴定机构，具有对某些领域的专门性问题进行鉴定的资格。司法机关委托上述鉴定机构进行鉴定时，该鉴定机构就要指派合格人员具体实施鉴定活动。鉴定机构必须经有关部门批准而依法成立，有必要的鉴定设备和鉴定器材；鉴定人员必须具备相关领域的知识技能和专业水平。
(二)鉴定程序严重违法的。鉴定程序严重违法，主要是法律规定鉴定人应当回避的而没有回避的情形。根据民事诉讼法第45条的规定，如果鉴定人是本案件当事人或当事人、当事人的诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案有其他利害关系，可能影响案件公正审理的，必须回避，当事人也可以要求他们回避。最高法院2000年1月《关于审判人员严格执行回避制度的规定》。对回避适用的人员和适用情形做了更为详尽的规定。根据这一司法解释，鉴定人在下列情况下，也应当回避：(1)曾经担任过本案的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人；(2)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；(3)未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；(4)接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托人报销费用的；(5)接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；(6)向本案当事人及其委托人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。2001年11月16日最高法院发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第9条规定了鉴定人应当回避的情形，适用时应予注意。除了回避的规定外，程序法尚未对鉴定程序作出比较完整的规定。
(三)鉴定结论明显依据不足的。这需要根据鉴定的问题所属于的科学技术领域以及鉴定使用的技术手段来分析。鉴定结论明显依据不足，一般是一个技术标准问题，需要由该领域的技术人员来判断。所以，第61条关于“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”的规定十分有必要。
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。如果经过质证，发现鉴定结论与案件中有高度证明力的其他证据相互冲突，或出现了新的鉴定资料，原鉴定人不具备某方面的专门知识等情况，就需要重新鉴定。
出现上面任何一种理由，当事人都可以申请重新鉴定，人民法院也应当准许其申请。如果鉴定结论不具有上述严重问题，只是存在某种缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
补充鉴定是在原鉴定的基础上，针对原鉴定中的个别问题，由原鉴定人进行再次修正和补充，以使原鉴定趋于完备的一种鉴定。它不是鉴定过程的必经环节，只是在特定情况下对于通常过程的补救手段。尚需补充鉴定的情况，有以下几种情形：(1)原鉴定结论措辞有错误，或者表述不确切；(2)原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；(3)原鉴定结论作出后，委托机关又获得了新的可能影响原鉴定结论的鉴定资料；(4)初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏。
[需要注意的问题]
关于重新鉴定的事由，此前各地法院的证据规则对此作了相同的规定(如山西高院、昆明中院、南京中院、合肥中院)。本条在实践规定的基础上，又有所发展，比如本条规定的“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，即为增加的内容。在司法实践中，要注意本条所列举的事由之存否，须由当事人提出证据加以证明。当然，当事人证明本条的事由的证据，相对于鉴定结论而言属于反驱证据。只要当事人以反驳证据释明上述事实之一存在，就会使法院对该鉴定结论的效力产生动摇，进而允许当事人申请重新鉴定。
另外，2001年11月最高法院发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第14条列举了7项重新鉴定的情形，与本条规定文字表述不尽二致，适用时请注意。
第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
[主旨]
当事人自行委托鉴定权；对当事人自行委托鉴定的重新鉴定
[释义]
本条规定了当事人自行委托鉴定的权利，以及对当事人自行委托鉴定所作的鉴定结论，允许对方反驳，并在反驳证据充分时，可以申请重新鉴定。
一、当事人自行委托鉴定的权利
当事人是否具有自行委托鉴定的权利，换言之，当事人、诉讼代理人能否直接聘请鉴定人进行鉴定?对这一问题证据法学者曾有过激烈的争论。有两种对立观点：一是肯定说，认为当事人、诉讼代理人可以直接聘请鉴定人进行鉴定。理由有：(1)允许当事人聘请鉴定人可以使当事人充分发挥其诉讼上的防御作用，即便败诉也心服口服；(2)我国现行法律并没有禁止当事人聘请鉴定人；刑诉法只规定了在什么情况下应当指派或聘请鉴定人，没有规定由什么人指派或聘请鉴定人，相反却规定了被告人有申请补充鉴定或重新鉴定的权利；(3)从国外立法例来看，多数国家允许当事人自行聘请鉴定人。
另一种是否定说，认为鉴定人参加鉴定活动只能由司法机关聘请，当事人则无此权利。理由是：(1)鉴定是公、检、法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动，在侦查阶段，属于侦查活动；在审判阶段，属于法院的审判活动，因此，只能由司法机关聘请鉴定人参加鉴定活动。(2)指派或聘请鉴定人是鉴定活动的组成部分，而鉴定活动是司法机关决定采取的诉讼活动，故聘请鉴定人的行为只能由司法机关实施。(3)当事人请求鉴定申请须得到法院同意后，才能进行补充鉴定或者重新鉴定，这与当事人直接聘请鉴定人有根本不同。
应当说，第二种观点我国诉讼法学界很有影响力。许多学者否定当事人和自行聘请专家鉴定人的权利。对此我们认为应作具体分析：
第一，在民事诉讼和行政诉讼中，当事人有提供证据的权利；鉴定结论作为一种证据形式，也不例外。当事人要实现此诉讼权利，理应有权自行聘请专家鉴定人。
第二，在刑事诉讼中，公安、检察院无疑有权指派或聘请鉴定人进行鉴定。为保持诉讼结构的平衡，使控辩双方居于平等的诉讼地位，就。没有任何理由禁止被告人自行聘请专家鉴定人。尤其在目前，我国公安机关和检察院分别根据自己的工作需要自行设立了专门的鉴定机构，其中公安机关的鉴定机构几乎可以覆盖所有的刑事案件中所遇到的痕迹鉴定、法医鉴定、文件鉴定、毒化分析鉴定和其他鉴定；检察院内部设立的鉴定机构也能从事文件鉴定、痕迹鉴定和法医鉴定等。这一事实导致公安机关、检察院指派鉴定人的行为性质上变成了纯粹的内部行政行为，很难从制度上保证鉴定结论的客观性＼中立性。因此，无论从维护控辩平衡还是从保障被告人的诉讼权利的角度来看，都应当允许被告人聘请鉴定人。
第三，在民事、刑事和行政诉讼中，对于法院指派或聘请的鉴定人作出的鉴定结论，当事人可以在法庭上质证，当事人可以申请补充鉴定或重新鉴定。
综合上述分析，可以肯定地认为，在我国，当事人具有自行委托鉴定的权利。就实践看，已有不少地方法院在司法中承认了当事人的这一项权利，如山西高院、昆明中院、合肥中院、厦门中院等。
三、对当事人自行委托鉴定的鉴定结论之反驳与重新鉴定之申请
当事人既有自行委托鉴定权，那么其自行委托鉴定所作的鉴定结论，自然属于民事诉讼法所规定的法定证据之一。如同本司法解释第72条规定的那样，对于一方当事人提供的证据，对方当事人可提出证据进行反驳，学理上称为“反驳证据”或者“证据抗辩”。这与一方当事人提出反证(相反证据)直接否认对方本证所证明的要件事实不同。对于自行委托鉴定所作的鉴定结论，对方当事人当然可以提出“反驳证据”，比如其自行委托的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，等等。
如果反驳证据充分，能够表明当事人自行委托鉴定的鉴定结论存在上述问题之一，那么该鉴定结论作为证据的效力就遭到严重的削弱，在提出鉴定结论的一方为负举证责任(结果责任)之人的情况下，反驳鉴定结论的一方则无需再行申请法院重新鉴定，因为此时提出鉴定结论的一方，尚未尽到其举证之责，或者说其主张的事实尚未得到证明。当然，若此时反驳的一方负举证责任(结果责任)，则其反驳成功后，仍然要举证证明其事实主张，为此，就有必要申请法院重新鉴定。
第二十九条 审判人员对鉴定人 出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
(二)委托鉴定的材料；
(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；
(四)对鉴定过程的说明；
(五)明确的鉴定结论；
(六)对鉴定人鉴定资格的说明；
(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
根据司法部《司法鉴定人管理办法》的规定，鉴定人应具有《司法鉴定人职业资格证书》和《司法鉴定人执业证书》。鉴定人应将其证书的复印件附在书面鉴定结论，以备查考。当然，我国没有普遍实施鉴定人的鉴定资格制度。在许多领域(典型者如医疗事故鉴定)，往往是通过鉴定人的学术影响、专业领域内的经验、职务或头衔被社会认同，而被委托从事案件的鉴定工作。特别是鉴定机构为各种行业部门批准后，鉴定机构的专职或兼职工作人员就获得了鉴定人的资格。不管属于何种情况，都应在鉴定结论中说明。
摘自《山西司法鉴定网》
