[案情]

    2001年王某与顾某离婚,婚生子王甲由顾某抚养。2004年事8月,17岁仍在上高一的王甲以抚育费过少为由向法院起诉,诉请王某增加抚育费。法院立案受理后于2004年9月22日开庭审理。到庭参加诉讼的有王某、王甲，顾某无正当理由未到庭。

[分歧]

    在审理过程中，对顾某未到庭法院能否按撤诉处理存在两种意见：

    第一种意见认为，17岁仍在上学的王某应为限制民事行为能力，对于限制民事行为能力的法定代理人未到庭，法院不能按撤诉处理。理由是：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十八条规定，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，如属原告方，可以比照《民事诉讼法》第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照《民事诉讼法》第一百三十条的规定，按缺席判决。既然对无民事行为能力的法定代理人未到庭，规定的如此详细，从该条款的反面意思可以推出对完全民事行为能力和限制民事行为能力人的法定代理人未到庭的情形，法院不能按撤诉处理。

    第二种意见认为，限制民事行为能力的法定代理人未到庭，法院也可以按撤诉处理。理由是：《民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。王某作为限制民事行为能力人，不能独立参加诉讼，而顾某作为王甲的法定代理人无正当理由未到庭参加诉讼，法院可以按撤诉处理本案。

    [评析]笔者同意第二种观点，法院可以按撤诉处理本案。理由如下：

    1、只有具有诉讼行为能力的人，才能独立参加诉讼。诉讼行为能力，又叫诉讼能力，是指能够亲自进行民事诉讼活动，具有独立行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。有诉讼权利能力，又有诉讼行为能力的人，才能够亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务。如果只有诉讼权利能力而无诉讼行为能力，则只能由其法定代理人代为诉讼，《民事诉讼法》第五十七条作了相关的规定。

    2、有诉讼行为能力的人只能是完全民事行为能力人。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的联系。在通常情况下，有民事行为能力的人就有诉讼行为能力，但也有不一致的情形。诉讼行为能力，在民事诉讼法学理论上是有诉讼行为能力和无诉讼行为能力的区分，而民事行为能力则分为：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。限制民事行为能力人，可以独立地进行与他们年龄、智力相适应的民事活动，但不能独立地进行诉讼活动。与其有关的民事法律关系发生争议，必须进行诉讼时，也只能由其法定代理人代为进行诉讼。在我国年满18周岁的人或者年满16周岁不满18周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，是有完全民事行为能力的人，在诉讼上也就是有诉讼行为能力的人。作为诉讼当事人必须对自己诉讼行为可能产生的法律后果，要有一定的鉴别和判断的能力。故从民事诉讼法学理论上讲，只有是完全民事行为能力人才有诉讼行为能力。本案中的王甲虽不是无民事行为能力人，但却是无诉讼行为能力的人，他的一切的诉讼活动都只能由其法定代理人顾某参加。对于限制民事行为能力人的法定代理人无正当理由未到庭参加诉讼能否按撤诉处理，法律及相关的司法解释都未规定，这显然是法律漏洞，而解决法律漏洞的通常的方法是通过法律解释去弥补，因此对最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十八条的规定应采扩大解释，解释为无诉讼行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，如属原告方，可以比照《民事诉讼法》第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可能比照《民事诉讼法》第一百三十条的规定，按缺席判决。所以本案可以按撤诉处理。

    3、本案"可以"按撤诉处理，但不是"必须"就按撤诉处理。《民事诉讼法》第一百二十九条规定，原告经传票传唤后，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。"可以"按撤诉处理，是一种弹性用语，它不同于"必须"和"应当"，是否按撤诉处理应由人民法院决定。考虑到本案是抚育费的纠纷，原告方一般经济比较困难，且原、被告及原告法定代理人本就是一家人，如果一律按撤诉处理，原告为了获得抚育费无疑会再次起诉，如此这般对原告本已拮据的生活而言可谓是雪上加霜；而对被告来说，一次又一次坐在被告席上必然会使他对原告及其前妻产生抵触情绪，不利于法院化解矛盾。问题是如果法院不按撤诉处理，是否继续开庭？

〖笔者评析〗

    法院不能继续开庭，因为王甲是无诉讼行为能力人，不能独立参加诉讼，继续开庭与法相悖，但法院可以以出现其他应当延期的情形为由延期审理，延期的期间，法院可以通知顾某参加下次开庭，如果顾某仍不参加下次开庭，可以认定顾某对诉讼持消极态度，为了避免司法资源的浪费，法院可以按撤诉处理以此来终结此案。