上诉人（原审原告）浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司，住所地浙江省杭州市萧山开发区明华花园。

法定代表人许跃，该公司总经理。

委托代理人(特别授权代理)孔夏雨，浙江京衡律师事务所律师。

委托代理人(特别授权代理)冯泽周，国浩律师集团（杭州）事务所律师。

上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人王国春，该公司董事长。

委托代理人（特别授权代理）许跃，浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司总经理。

委托代理人(特别授权代理)孔夏雨，浙江京衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）四川老作坊酒厂，住所地四川省大邑县安仁镇。

诉讼代表人杨雅雄，该厂厂长。

委托代理人（特别授权代理）董绪公，四川东方大地律师事务所律师。

委托代理人（一般代理）何建利，四川东方大地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）宁海县昌盛食品有限公司，住所地浙江省宁海县城关北斗北路76号。

法定代表人葛宏军，该公司总经理。

上诉人浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司（以下简称萧山五粮液）、宜宾五粮液股份有限公司（以下简称宜宾五粮液）、四川老作坊酒厂（以下简称老作坊酒厂）因商标侵权及不正当竞争纠纷案，不服宁波市中级人民法院（2003）甬民二初字第95号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2004年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2004年7月23日、8月4日公开开庭进行了审理，上诉人萧山五粮液法定代表人许跃及其委托代理人孔夏雨、冯泽周，上诉人宜宾五粮液委托代理人许跃、孔夏雨，上诉人老作坊酒厂委托代理人董绪公、何建利以及被上诉人宁海县昌盛食品有限公司（以下简称昌盛公司）法定代表人葛宏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：“作坊”商标由乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司于2001年3月14日被国家商标局核准注册，核定使用商品为第33类，萧山五粮液因从乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司受让而于2003年3月7日获得国家商标局颁发的“作坊”注册商标核准转让。因案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂对该商标提出争议，国家商标评审委员会对该案正在审理之中。四川省宜宾五粮液集团有限公司自1999年4月5日起在法定期限内对包装盒（2）享有外观设计专利权，其保护范围以表示在其专利证书图片中的该包装盒（2）为准。宜宾五粮液生产的老作坊白酒(38度浓香型)于2003年3月获得中国食品工业协会评选的中国白酒典型风格金杯奖。老作坊酒厂成立于2001年7月9日，系一家合伙企业，执行合伙企业事务的是合伙人杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人，其制造、销售涉案的六个品种的老作坊白酒分别是500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500毫升五星级及250毫升三星级的老作坊白酒。昌盛公司是一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自2002年12月8日起销售老作坊酒厂生产的老作坊白酒中三个品种，分别是500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级的老作坊玉窖酒。萧山五粮液、宜宾五粮液认为，老作坊酒厂生产、昌盛公司销售的上述白酒，侵犯了其商标权和知名商品的特有名称、包装、装潢权，构成商标侵权及不正当竞争，遂于2003年5月16日向原审法院提起诉讼，请求判令： 1、老作坊酒厂、昌盛公司立即停止生产、销售并销毁老作坊白酒和所有近似包装、装潢、标识，公告消除影响；2、老作坊酒厂变更企业名称，不得使用“老作坊”字号；3、老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失500万元，其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂赔偿490万元；4、老作坊酒厂、昌盛公司支付萧山五粮液、宜宾五粮液为制止侵权的调查和诉讼费用15万元，互负连带责任；5、由老作坊酒厂、昌盛公司负担本案诉讼费。

原审法院经过审理后认为：一、萧山五粮液自2003年3月7日起受让“作坊”注册商标，享有该商标的专用权，应依法受到法律的保护。老作坊酒厂将与萧山五粮液“作坊”注册商标近似的“老作坊”三个字，在其制造的白酒商品的包装主要部分上作为商品名称及商品装潢突出使用，误导了相关公众，属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项所规定的情形，侵犯了萧山五粮液的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、消除影响、销毁其近似包装、装潢并赔偿损失等民事责任。但对萧山五粮液、宜宾五粮液诉称宜宾五粮液享有“老作”注册商标专用权，由于“老作”商标注册人为四川省宜宾五粮液酒厂，与宜宾五粮液属于不同的法律主体，宜宾五粮液不能当然享有他人权利，故不能支持萧山五粮液、宜宾五粮液基于“老作”注册商标专用权提出的诉请。

二、由于在萧山五粮液、宜宾五粮液提供的江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决中，确认宜宾五粮液使用“老作坊”酒的名称、包装、装潢在先，而老作坊酒厂在后使用了与其相近似的商品包装、装潢，且当事人并无相反证据予以推翻，故原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，无须当事人举证证明，即认定宜宾五粮液对其“老作坊”酒的名称、包装、装潢使用在先，而老作坊酒厂使用在后，造成混淆，构成对宜宾五粮液“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。

三、昌盛公司在宜宾五粮液、萧山五粮液一再举报打假的情况下，仍经营销售老作坊酒厂制造的老作坊白酒，应认定其主观上系明知而销售，现虽能证明该老作坊白酒是其从老作坊酒厂依合同购入，但其辩称不知道是侵权商品、其销售行为是合法经营业务的理由不能成立，也构成侵权，依法应当承担停止销售、销毁近似包装、装潢并赔偿损失等民事责任。

四、宜宾五粮液称其对专利号为ZL99305132.4、专利名称为“包装盒(2)”的外观设计享有专利权，但经审查该外观设计专利权人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，宜宾五粮液只享有使用权，然其却未能在举证期限内举证证明其享有该专利使用权的性质，故不能支持其据此要求老作坊酒厂、昌盛公司对其承担停止专利侵权并赔偿损失等民事责任的诉请。

五、至于萧山五粮液、宜宾五粮液诉请判令老作坊酒厂不得使用“老作坊”字号，因为萧山五粮液自2003年3月7日起享有“作坊”注册商标专用权，老作坊酒厂则成立于2001年7月，此早彼迟，故萧山五粮液、宜宾五粮液要求老作坊酒厂变更字号的理由缺乏法律依据和事实根据，不能支持。

六、因萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据既不能证明其经济损失，又不能证明老作坊酒厂、昌盛公司侵权获利，故原审法院考虑老作坊酒厂、昌盛公司侵犯“作坊”注册商标专用权的性质、期间，萧山五粮液为本案支付的合理开支，依职权分别确定老作坊酒厂、昌盛公司应予赔偿的数额。萧山五粮液、宜宾五粮液诉请要求500万元的赔偿，其超过部分不能获得支持。昌盛公司辩称萧山五粮液、宜宾五粮液以主观推算出其获利数额不应具有法律效力，老作坊酒厂辩称萧山五粮液是在2003年3月7日才享有“作坊”注册商标专用权，时间较短，符合本案事实，理由能够成立，本院予以采纳，在确定赔偿数额时一并考虑。至于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂销毁其生产的老作坊白酒，因系商品的名称包装装潢侵权，且该白酒并非有毒有害无使用价值之物，故原审法院依法对该诉讼请求不予支持，但老作坊酒厂需消除现存白酒上侵权的商品名称、包装和装潢。至于萧山五粮液、宜宾五粮液要求老作坊酒厂、昌盛公司公告消除影响的诉请，由于对商标权、知名商品特有的名称、包装、装潢权利的侵犯主要体现为对财产权利的侵犯，而公告消除影响属于侵犯人身权利所应承担的民事责任，故原审法院对该项诉请也不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)、(五)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(三)、(九)项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，于2004年5月12日判决：

一、昌盛公司、老作坊酒厂于本判决生效之日起立即停止侵犯萧山五粮液对“作坊”注册商标享有的商标专用权。

二、昌盛公司、老作坊酒厂于判决生效之日起立即停止侵犯宜宾五粮液享有的“老作坊”白酒特有的名称、包装、装潢使用权。

三、昌盛公司、老作坊酒厂于本判决生效之日起三十日内消除其现存“老作坊”白酒上侵权的商品名称、包装和装潢。

四、昌盛公司于本判决生效之日起十日内赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液经济损失10万元。

五、老作坊酒厂于判决生效之日起十日内赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液经济损失40万元。

六、驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的其他诉讼请求。本案案件受理费35010元，财产保全费820元，合计35830元，由萧山五粮液、宜宾五粮液负担16125元，昌盛公司负担3940元，老作坊酒厂负担15765元。

宣判后，萧山五粮液、宜宾五粮液以及老作坊酒厂均不服，向本院提起上诉。

萧山五粮液、宜宾五粮液上诉称：

一、原审法院认定事实存在部分错误。1、关于宜宾五粮液对外观设计专利权不享有诉权的认定错误。虽然在四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液的外观设计专利使用许可书中没有提及许可的性质，且四川省宜宾五粮液集团有限公司和宜宾五粮液尽管在法律上是两个独立的法人，但实际上却是一个企业实体，且该专利实际是由宜宾五粮液独家在使用，因此宜宾五粮液是享有诉权的。2、关于在先享有企业名称权和商标权的认定错误。宜宾市人民政府《关于第一批市级文物保护单位命名的通知》、1998年4月25日《关于合作开发老作坊酒的协议书》、宜宾市产品质量检验所的《检验报告》以及宣传画册等证据相互印证，足以证明上诉人生产和销售的“老作坊”白酒享有600年传统老字号，因此在2001年7月9日前，即老作坊酒厂成立前就开始使用“老作坊”牌子。因此上诉人请求法院撤销老作坊酒厂的字号有充分的事实和法律依据。

二、原审判决确定的赔偿数额过低，达不到制止侵权行为的目的。综上，请求二审法院改判并支持上诉人在一审时提出的诉讼请求：1 判令老作坊酒厂、昌盛公司停止侵权，公告消除影响，停止生产、销售并销毁侵权商品“老作坊”系列白酒和所有近似包装装潢、标识；2 判令老作坊酒厂变更企业名称字号，不得使用“老作坊”字号；3 判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失及违法所得500万元，其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂490万元。

老作坊酒厂上诉称：

一、原审判决认定事实不清。1、（1）萧山五粮液的“作坊”注册商标是文字加图案的组合商标，而老作坊酒厂生产的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注册商标比较，在文字构成、数量、字体及外观等方面区别明显，在整体上“老作坊玉”和“作坊”注册商标未构成近似，而且上诉人也不存在突出使用“老作坊”，且在包装上突出标明了生产厂家，并不会引起误认。一审判决没有进行整体比对，而是将“作坊”文字加图案的组合商标简化成了“作坊”二个字与“老作坊”三个字进行比较，从而得出错误认定。（2）“作坊”二字作为一种通用称呼，萧山五粮液并不具有专用权。（3）老作坊酒厂在2001年就获得“二作坊老”注册商标的独占许可使用，在自己生产的产品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商标中的中心词，对“作坊”商标不构成侵权。（4）国家商标局商标案字(2004)第62号《关于“老作坊玉”商标有关问题的批复》明确，上诉人在商品包装上使用的“老作坊玉”字样，与“作坊”注册商标不构成近似，人民法院对该《批复》应当优先认定。2、一审判决认定老作坊酒厂侵犯宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权，没有事实依据，而且认定事实不清，前后矛盾。（1）江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决的是老作坊酒厂诉无锡工商崇安分局锡工商崇分案字（2001）第217号行政处罚决定，处罚主体内容是擅自使用注册商标为“老作”的老作坊商品相近似的商品名称，而本案涉及的是萧山五粮液2003年3月才取得权利的“作坊”商标，不仅两案的诉讼主体内容和权利时间相差甚远，而且当时认定的知名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原审判决直接引用（2002）锡行终字第37号判决来认定本案事实是错误的。（2）宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特有名称、包装、装潢使用权是通过ZL99305132.4专利予以确定的，既然原审法院不支持萧山五粮液、宜宾五粮液根据专利要求老作坊酒厂承担民事责任，但却认定老作坊酒厂侵犯了宜宾五粮液生产的“老作坊”酒特有的名称、包装、装潢使用权，明显属于事实不清，前后矛盾。

二、一审判决程序违法。萧山五粮液在2003年5月13日起诉书是《商标侵权诉状》，2003年6月3日《民事补充起诉书》主张的案由是“不正当竞争商标侵权”，因此，萧山五粮液、宜宾五粮液在一审时诉请是非常清楚的。但原审法院审理的却是商标侵权、专利侵权、不正当竞争纠纷，明显违背了“不告不理”的基本原则，实属程序违法。

三、老作坊酒厂是“老作坊玉”注册商标的独占许可使用人，而萧山五粮液、宜宾五粮液未经许可，擅自生产和销售“老作坊”酒，侵犯了老作坊酒厂的权利。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院：1、依法撤销 (2003)甬民二初字第95号民事判决，并驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的诉请；2、本案诉讼费由萧山五粮液、宜宾五粮液承担。

针对萧山五粮液、宜宾五粮液的上诉，老作坊酒厂答辩称：一、由于萧山五粮液、宜宾五粮液不能证明专利许可使用的性质，因此其关于专利侵权的诉请不应得到支持。二、萧山五粮液、宜宾五粮液关于撤销老作坊酒厂字号的诉请无法律依据，不应得到支持。三、作坊与老作坊属于通用名称。四、老作坊酒厂不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

针对老作坊酒厂的上诉，萧山五粮液、宜宾五粮液答辩称：一、一审程序合法。1、萧山五粮液在一审起诉后，宜宾五粮液申请作为共同原告参加起诉，又提供了补充起诉状。原审法院同意了宜宾五粮液的申请，并向老作坊酒厂、昌盛公司重新送达诉状，给予了充分的答辩时间，并进行了庭前证据交换。对此老作坊酒厂、昌盛公司在一审中均未提出异议。2、萧山五粮液、宜宾五粮液享有的知识产权是由商标、专利以及知名商品特有的名称、包装、装潢构成的混合权利，起诉的依据是专利法、商标法、反不正当竞争法，在事实与理由中明确主张了专利权，因此一审法院的审理符合法律规定，并没有违反“不告不理”原则。二、老作坊酒厂故意突出使用“老作坊”书法体，因此侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”注册商标的事实清楚。三、一审法院直接引用无锡工商机关的认定以及无锡法院的判决，来认定“老作坊”酒属于知名商品，符合民事诉讼证据规则。综上，请求二审法院驳回老作坊酒厂的上诉。

被上诉人昌盛公司未作答辩。

在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液向本院提供了两份新的证据，一是上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第158号民事判决书，以证明将商标侵权纠纷以及不正当竞争纠纷合并在一个案件中审理是符合法律规定的，也是司法实践中的通常做法；二是宜宾五粮液的三个酒盒以及1997年至2003年宜宾五粮液的宣传画册，以证明宜宾五粮液从开发出老作坊酒开始就一直使用涉案争讼的特有名称、包装、装潢。对上述证据，老作坊酒厂质证认为，证据一为复印件，对其真实性无法确定，且上海法院的民事判决对本案不具有拘束力，不具有证明力；证据二不属于新的证据，不同意质证。昌盛公司同意上述质证意见，并补充认为证据二的包装盒上没有时间标注，不能证明萧山五粮液、宜宾五粮液所称的待证事实。本院经审查认为，上诉人萧山五粮液、宜宾五粮液提供的证据一与本案没有关联性，本院不予采纳；证据二不属于新的证据，老作坊酒厂及昌盛公司的质证意见成立，故对该证据本院亦不予采纳。

老作坊酒厂在二审庭审中亦提供了两份证据，一是国家工商行政管理总局商标局商标案字[2004]第62号批复，证明“老作坊玉”与“作坊”注册商标不构成近似；二是国家工商行政管理总局商标局（2004）商标异字第00662号裁定书，证明国家商标局已核准“老作坊玉”注册。萧山五粮液、宜宾五粮液质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对其关联性有异议；对证据二的真实性与关联性均有异议，且仅凭该裁定书也不能证明“老作坊玉”已被核准注册。昌盛公司认可老作坊酒厂提供的上述证据。本院经审查认为，由于本案诉争的是老作坊酒厂突出使用“老作坊”三个字是否构成对“作坊”注册商标专用权的侵犯，因此“老作坊玉”是否获得商标注册，以及“老作坊玉”是否与“作坊”商标构成近似，均与诉争事实没有关联性，故本院对老作坊酒厂提供的上述证据均不予采纳。

昌盛公司在二审庭审中没有提供任何新的证据。

经审理，本院查明如下事实：一、1999年11月14日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂“老作”商标的注册申请。2001年3月14日，国家商标局核准乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司申请注册的“作坊”商标，该商标核定使用商品为第33类。2003年3月7日，乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司将“作坊”商标转让给萧山五粮液。2003年3月10日，萧山五粮液许可宜宾五粮液使用“作坊”商标，许可形式为独占使用许可。案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已于2003年6月25日向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销“作坊”注册商标的申请。四川省宜宾五粮液集团有限公司于1999年4月5日就zl99305132.4号专利向国家知识产权局提出专利申请，并于1999年12月15日授权公告。二、老作坊酒厂系由杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人组成的合伙企业，成立于2001年7月9日，其生产了500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500毫升五星级和250毫升三星级等六个品种的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字明显大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自2002年12月8日开始销售老作坊酒厂生产的500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级等三个品种的老作坊玉窖。

根据各方当事人的上诉理由以及答辩情况，本案各方当事人在二审中的争议焦点为：一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”商标权的行为。二、老作坊酒厂、昌盛公司是否侵犯了萧山五粮液、宜宾五粮液知名商品特有的名称、包装、装潢，其行为是否构成不正当竞争。三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法。四、在商标侵权及不正当竞争成立的情况下，本案的民事责任如何确定。

一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵犯萧山五粮液、宜宾五粮液商标权的行为